8C_372/2022

 

8C_372/2022
Urteil vom 12. Oktober 2022
I. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Wirthlin, Präsident,
Bundesrichter Maillard, Bundesrichterin Heine,
Gerichtsschreiber Grunder.
Verfahrensbeteiligte
AXA Versicherungen AG,
General Guisan-Strasse 40, 8400 Winterthur, vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Frey,
Beschwerdeführerin,
gegen
Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva), Rechtsabteilung, Fluhmattstrasse 1, 6002 Luzern,
Beschwerdegegnerin,
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Kälin,
Gegenstand
Unfallversicherung,
Beschwerde gegen das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 7. April 2022 (UV.2021.00059).
Sachverhalt:
A.
Der 1962 geborene A.________ ist seit 1. September 2004 als Leiter der Berufsbildungsschule B.________ angestellt und dadurch bei der AXA Winterthur Versicherungen AG (im Folgenden: AXA) gegen die Folgen von Unfällen obligatorisch versichert. Im September 2018 arbeitete er im Rahmen eines Sabbaticals in verschiedenen Bereichen bei der Bahn C.________ AG, deren Mitarbeiter von Gesetzes wegen bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen versichert sind (vgl. Art. 66 Abs. 1 lit. g UVG). Am 21. September 2018 geriet A.________ beim Lenken einer Strassenwalze zu nahe an eine Böschung, rutschte ab, stürzte und zog sich diverse Verletzungen zu (unter anderem eine Commotio cerebri, vgl. Kurzaustrittsbericht des Spitals D.________ vom 25. September 2018). Am 24. Juni 2019 ersuchte die AXA die Suva, die Leistungen aus der obligatorischen Unfallversicherung zu übernehmen. Mit Verfügung vom 2. Juni 2020 verneinte die Suva eine Leistungspflicht. Zur Begründung führte sie unter anderem aus, gemäss § 20 Abs. 4 der Mittel- und Berufsschullehrervollzugsverordnung (MBVVO) des Kantons Zürich habe A.________ bei der Bahn C.________ AG Frondienst geleistet, wobei es sich um einen von der Berufsbildungsschule B.________ bezahlten, fachbezogenen Einsatz gehandelt habe. Daher sei A.________ nicht Arbeitnehmer der Bahn C.________ AG im Sinne des Gesetzes gewesen, weshalb die AXA für die gesundheitlichen Folgen des Unfalls vom 21. September 2018 aufzukommen habe. Die Einsprache der AXA wies die Suva ab (Einspracheentscheid vom 29. Januar 2021).
B.
Die hiegegen eingereichte Beschwerde der AXA mit dem Begehren, die Suva habe dem Versicherten die gesetzlichen Leistungen auszurichten, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Urteil vom 7. April 2022).
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt die AXA beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils sei die Suva zu verpflichten, A.________ hinsichtlich der Folgen des Unfalls vom 21. September 2018 die gesetzlichen Leistungen auszurichten.
Das Bundegericht führt keinen Schriftenwechsel durch.
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. BGE 132 II 257 E. 2.5; 130 III 136 E. 1.4). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist insbesondere nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE 133 II 249 E. 1.4.1).
1.2. Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so kann jede unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden und das Bundesgericht ist nicht an den vorinstanzlichen Entscheid gebunden (Art. 97 Abs. 2 i.V.m. Art. 105 Abs. 3 BGG). Bildet hingegen – wie vorliegend – einzig die Frage der Versicherungsdeckung Gegenstand des angefochtenen Entscheids, handelt es sich nicht um eine Streitigkeit über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen und die Ausnahmebestimmungen von Art. 97 Abs. 2 i.V.m. Art. 105 Abs. 3 BGG kommen nicht zur Anwendung (BGE 135 V 412 E. 1.2.2; Urteil 8C_114/2020 vom 3. Juni 2020 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 146 V 195, aber in: SVR 2020 UV Nr. 39 S. 155). Das Bundesgericht kann somit die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen nur im Rahmen von Art. 105 Abs. 1 und 2 (in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1) BGG überprüfen und legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG), wie etwa der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes nach Art. 61 lit. c ATSG, und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).
2.
2.1. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie in Bezug auf den Unfall vom 21. September 2018 eine Versicherungsdeckung nach UVG durch die Beschwerdegegnerin gemäss deren Verfügung verneinte. Dabei steht die Frage im Zentrum, ob A.________ als Arbeitnehmer der Bahn C.________ AG zu betrachten ist.
2.2. Das kantonale Gericht hat die zur Beurteilung des Streitgegenstandes zu berücksichtigenden Rechtsgrundlagen zutreffend dargestellt. Danach sind gemäss Art. 1a Abs. 1 lit. a UVG die in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer, einschliesslich der Heimarbeiter, Lehrlinge, Praktikanten, Volontäre sowie der in Lehr- oder Invalidenwerkstätten tätigen Personen, obligatorisch versichert. Art. 1 UVV sieht vor, dass als Arbeitnehmer nach Art. 1a Abs. 1 des Gesetzes gilt, wer eine unselbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne der Bundesgesetzgebung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) ausübt.
2.3. Weiter hat die Vorinstanz die Rechtsprechung richtig zitiert, wonach als Arbeitnehmer gilt, wer, ohne ein eigenes wirtschaftliches Risiko tragen zu müssen, zum Zwecke eines Erwerbs oder einer Ausbildung dauernd oder vorübergehend für einen Arbeitgeber tätig ist, dem er mehr oder weniger untergeordnet ist. Dies betrifft somit vor allem Personen, die einen Arbeitsvertrag im Sinne der Art. 319 ff. OR haben oder die einem öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnis unterstehen. Allerdings stellt das Vorliegen eines Arbeitsvertrages keine Voraussetzung für die Anerkennung der Arbeitnehmereigenschaft im Sinne von Art. 1a UVG dar. Diese ist daher jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Dabei ist zu beachten, dass das UVG im Interesse eines umfassenden Versicherungsschutzes auch Personen einschliesst, deren Tätigkeit mangels Erwerbsabsicht nicht als Arbeitnehmertätigkeit einzustufen wäre, wie beispielsweise Volontär- oder Praktikantenverhältnisse, bei welchen der für ein eigentliches Arbeitsverhältnis typische Lohn in der Regel weder vereinbart noch üblich ist. Wo die unselbstständige Tätigkeit ihrer Natur nach nicht auf die Erzielung eines Einkommens, sondern auf Ausbildung gerichtet ist, kann eine Lohnabrede somit kein ausschlaggebendes Kriterium für oder gegen den Unfallversicherungsschutz sein. Von der obligatorischen Unfallversicherung werden somit auch Tätigkeiten erfasst, die die Begriffsmerkmale des Arbeitnehmers nicht vollumfänglich erfüllen. Der Begriff des Arbeitnehmers gemäss Art. 1a Abs. 1 UVG ist damit weiter als im Arbeitsvertragsrecht (BGE 147 V 268 E. 4.3 mit Hinweisen).
2.4. Da sich der zur Diskussion stehende Unfall am 21. September 2018 ereignet hat, gelangt das seit 1. Januar 2017 geltende Recht zur Anwendung (vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des UVG vom 25. September 2015, AS 2016 4375, 4387).
3.
3.1.
3.1.1. Die Vorinstanz hat festgestellt, A.________ habe im Zeitpunkt des Unfalles vom 21. September 2018 bei der Berufsbildungsschule B.________ bezahlten, fachbezogenen Weiterbildungsurlaub im Sinne von § 20 Abs. 4 der MBVVO bezogen und bei der Bahn C.________ AG Freiwilligenarbeit im Rahmen eines vom 10. bis 30. September 2018 geplanten Einsatzes geleistet. Eine Entlöhnung für diese Tätigkeit sei nicht vereinbart worden, die Bahn C.________ AG sei jedoch für eine einfache Unterkunft und für Verpflegung aufgekommen und habe ein Freibillet pro Woche mit einem Gegenwert von Fr. 90.- ausgehändigt. A.________ habe somit kein eigenes wirtschaftliches Risiko getragen.
3.1.2. Weiter hat das kantonale Gericht festgehalten, am Unfalltag habe A.________ bei den Aushubarbeiten für eine neue Remise mitgewirkt, wobei er als Hilfskraft bei drei Facharbeitern eingeteilt gewesen sei. Er habe sich im Vorfeld des Einsatzes schriftlich verpflichtet, sich strikte an die Bedingungen und Regeln für Baueinsätze an der Furka-Berg-Strecke zu halten, konkret etwa den Anordnungen der Verantwortlichen Folge zu leisten, die Arbeitszeiten einzuhalten, Sorgfaltspflichten im Umgang mit Werkzeugen und Geräten zu wahren sowie die Sicherheitsvorschriften zu beachten. Damit habe unstrittig ein Subordinationsverhältnis vorgelegen.
3.1.3. Weiter hat die Vorinstanz nach Darstellung einschlägiger Kasuistik erkannt, A.________ könne im Rahmen seiner Tätigkeit für die Bahn C.________ AG nicht als Arbeitnehmer im unfallrechtlichen Sinne angesehen werden. Bei dem geplanten dreiwöchigen Einsatz zu einem Vollzeitpensum handle es sich zwar um etwas mehr als eine blosse Handreichung. Dessen Stellenwert sei jedoch nicht annähernd mit dem Fall der Schülerin gemäss BGE 115 V 55 vergleichbar, die über Jahre regelmässig einen wesentlichen Anteil der in einem Reitstall anfallenden Arbeiten übernommen habe. Eine künftige Erwerbsarbeit im Kontext des Einsatzes, wie sie bei einem Arbeitsversuch als Erwerbsmotiv gelten könne, sei nie zur Diskussion gestanden. Stattdessen habe A.________ weiterhin sein Gehalt von rund Fr. 180’000.- bei der Berufsbildungsschule B.________ bezogen, die ihn auf seinen Wunsch für die Dauer des vorgesehenen Sabbaticals beurlaubt habe, wobei die Eisenbahn gemäss eigenen Angaben sein Hobby und ihm Ausgleich zu keiner Erwerbstätigkeit gewesen sei. Gesamthaft erscheine wenig plausibel, dass er bestrebt gewesen sei, Kost (Kantine), Logis (Massenlager) und drei Freibillette bei der Bahn C.________ AG gegen sein hohes Gehalt einzutauschen. Das Sabbatical habe einzig und allein dem Zweck gedient, praktische Erfahrungen im Bereich der Eisenbahntechnik, die A.________ als Lehrer, aber auch persönlich besonders interessiert habe, zu sammeln. Eine spezifische berufliche Veränderung habe er nicht angestrebt. Daran ändere nichts, dass das Sabbatical unter dem Titel Intensivweiterbildung von der Berufsbildungsschule B.________ genehmigt worden sei.
3.2.
3.2.1. Was die Beschwerdeführerin in erster Linie vorbringt, trifft den entscheidwesentlichen Punkt nicht. Entgegen ihren Darlegungen hatte, wie das kantonale Gericht zutreffend hervorgehoben hat, das ehemalige Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG; heute: Sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts) das Erwerbsmotiv der Schülerin gemäss BGE 115 V 55 ausdrücklich nur für die erhaltenen Reitstunden bejaht, nicht aber für Kost und Logis. Das EVG habe zudem hervorgehoben, dass im Regelfall mehr oder weniger ausgeübte Freizeitbeschäftigungen und Handreichungen Jugendlicher nicht ausreichten, um ein Arbeitsverhältnis im Sinne des UVG zu begründen. Von solchen gelegentlichen Diensten könne in dem zu beurteilenden Fall angesichts der Intensität und Regelmässigkeit sowie des Umfangs der erbrachten Arbeitsleistungen jedoch nicht mehr gesprochen werden. So habe die Schülerin am Mittwochnachmittag sowie an Wochenenden und in den Ferien ab 1983 bis zum Unfall im August 1985 ständig im Stall gearbeitet. Daraus hat das kantonale Gericht gefolgert, es sei daran zu erinnern, dass noch nicht obligatorisch versichert ist, wer nur aus Gefälligkeit kurzfristig für einen anderen tätig wird, auch wenn er dafür in irgendeiner Form entschädigt wird. Dem ist beizupflichten.
3.2.2. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, in der vorinstanzlich zitierten Kausuistik finde sich kein Fall, in dem die Eigenschaft als Arbeitnehmer gemäss UVG gesondert geprüft worden sei, auch nicht in BGE 115 V 55. Dem ist zunächst zu entgegnen, dass nicht nachvollziehbar ist, inwieweit und unabhängig von welchen Umständen die Eigenschaft als Arbeitnehmer gesondert beurteilt werden soll. Jedenfalls ist kein naheliegendes Argument zu erkennen, von der ständigen Rechtsprechung, wie sie die Vorinstanz dargestellt hat, abzuweichen. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen des kantonalen Gerichts diente der geplante Einsatz bei der Bahn C.________ AG alleine der Weiterbildung und nicht dazu, eine neue Erwerbstätigkeit anzustreben, wie die Beschwerdeführerin, ohne stichhaltige Gründe zu nennen, geltend macht. Auch ist nicht ersichtlich, weshalb der Umstand, dass Lehrpersonen gemäss dem Lehrerpersonalgesetz des Kantons Zürich zu Weiterbildungen verpflichtet sind, für den vorliegenden Sachverhalt von Belang sein sollte. Die Beschwerde ist in allen Teilen abzuweisen.
4.
Die Gerichtskosten sind der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 6000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, A.________, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 12. Oktober 2022
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Wirthlin
Der Gerichtsschreiber: Grunder

 

8C_24/2022
Urteil vom 20. September 2022
I. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Wirthlin, Präsident,
Bundesrichter Maillard, Bundesrichterin Heine,
Gerichtsschreiber Cupa.
Verfahrensbeteiligte
Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Massimo Aliotta,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Unfallversicherung (Unfallbegriff),
Beschwerde gegen das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 11. November 2021 (UV.2020.00257).
Sachverhalt:
A.
A.________, geboren 1956, ist seit 2016 als Geschäftsführer der B.________ Unternehmen AG tätig und dadurch bei der Schweizerischen Mobiliar Versicherungsgesellschaft AG (im Folgenden: Mobiliar oder Beschwerdeführerin) gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 23. Oktober 2019 zog er sich eine Partialruptur der Achillessehne zu, wofür die Mobiliar eine Leistungspflicht wegen des Fehlens eines ungewöhnlichen äusseren Faktors sowie unter Verweis auf degenerative Veränderungen ablehnte (Verfügung vom 9. März 2020). Daran hielt sie auf A.________s Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 15. Oktober 2020).
B.
Eine hiergegen erhobene Beschwerde des A.________ hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich gut, indem es das Vorliegen eines Unfalls bejahte, den Einspracheentscheid aufhob und die Mobiliar für das Ereignis vom 23. Oktober 2019 als grundsätzlich leistungspflichtig erklärte (Urteil vom 11. November 2021).
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Mobiliar, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 15. Oktober 2020 zu bestätigen. Eventuell sei die Sache zur materiellen Behandlung einer unfallähnlichen Körperschädigung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Während A.________ auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichten das Sozialversicherungsgericht sowie das Bundesamt für Gesundheit (BAG) auf Vernehmlassung und die Mobiliar hält mit unaufgeforderter Stellungnahme an ihren eingangs gestellten Anträgen fest.
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Unter Berücksichtigung der allgemeinen Pflicht zur Begründung der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) prüft es grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (vgl. BGE 145 V 304 E. 1.1).
1.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Unfallversicherung ist es jedoch nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. Abs. 2 i.V.m. Art. 105 Abs. 3 BGG; vgl. BGE 140 V 136 E. 1.2.1).
2.
Streitig ist, ob das kantonale Gericht Bundesrecht verletzte, indem es das Ereignis vom 23. Oktober 2019 als Unfall im Sinne des Art. 4 ATSG qualifizierte. Prozessthema bildet einzig die Frage, ob das Merkmal der Ungewöhnlichkeit des äusseren Faktors gegeben ist.
3.
3.1. Gemäss Art. 6 Abs. 1 UVG werden die Leistungen der Unfallversicherung bei Berufsunfällen, Nichtberufsunfällen und Berufskrankheiten gewährt, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt. Als Unfall gilt laut Art. 4 ATSG die plötzliche, nicht beabsichtigte schädigende Einwirkung eines ungewöhnlichen äusseren Faktors auf den menschlichen Körper, die eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit oder den Tod zur Folge hat.
3.2. Der äussere Faktor ist zentrales Begriffsmerkmal eines jeden Unfallereignisses; er ist Gegenstück zur – den Krankheitsbegriff konstituierenden – inneren Ursache (BGE 134 V 72 E. 4.1.1). Nach der Rechtsprechung ist der äussere Faktor ungewöhnlich, wenn er – nach einem objektiven Massstab – nicht mehr im Rahmen dessen liegt, was für den jeweiligen Lebensbereich alltäglich und üblich ist (BGE 142 V 219 E. 4.3.1; 134 V 72 E. 4.1; SVR 2022 UV Nr. 13 S. 55, 8C_430/2021 E. 2.3; SVR 2021 UV Nr. 28 S. 132, 8C_534/2020 E. 4.1; SVR 2017 UV Nr. 18 S. 61, 8C_53/2016 E. 3.1). Das Merkmal des ungewöhnlichen äusseren Faktors kann unter anderem in einer unkoordinierten Bewegung bestehen. Bei Körperbewegungen gilt dabei der Grundsatz, dass das Erfordernis der äusseren Einwirkung lediglich dann erfüllt ist, wenn ein in der Aussenwelt begründeter Umstand den natürlichen Ablauf einer Körperbewegung gleichsam „programmwidrig“ beeinflusst hat. Bei einer solchen unkoordinierten Bewegung ist der ungewöhnliche äussere Faktor zu bejahen; denn der äussere Faktor – Veränderung zwischen Körper und Aussenwelt – ist wegen der erwähnten Programmwidrigkeit zugleich ein ungewöhnlicher Faktor (BGE 130 V 117 E. 2.1; SVR 2021 UV Nr. 21 S. 101, 8C_586/2020 E. 3.3; SVR 2020 UV Nr. 35 S. 141, 8C_671/2019 E. 2.3). Dies trifft beispielsweise dann zu, wenn die versicherte Person stolpert, ausgleitet oder an einem Gegenstand anstösst, oder wenn sie, um ein Ausgleiten zu verhindern, eine reflexartige Abwehrhaltung ausführt oder auszuführen versucht (Urteile 8C_783/2013 vom 10. April 2014 E. 4.2; 8C_749/2008 vom 15. Januar 2009 E. 3.2). Das Auftreten von Schmerzen als solches ist demgegenüber kein äusserer (schädigender) Faktor im Sinne der Rechtsprechung (BGE 129 V 466 E. 4.2.1; Urteil 8C_456/2018 vom 12. September 2018 E. 6.3.2). Einwirkungen, die aus alltäglichen Vorgängen resultieren, taugen in aller Regel nicht als Ursache einer Gesundheitsschädigung (BGE 134 V 72 E. 4.1). Ferner ist zu beachten, dass sich der medizinische Begriff des Traumas nicht mit dem versicherungsrechtlichen Unfallbegriff im Sinne von Art. 4 ATSG deckt (Urteil [des Eidg. Versicherungsgerichts] U 199/03 vom 10. Mai 2004 E. 1, nicht publ. in: BGE 130 V 380; SVR 2011 UV Nr. 11 S. 39, 8C_693/2010 E. 7; Urteil 8C_589/2021 vom 17. Dezember 2021 E. 5.5). Ausschlaggebend ist also, dass sich der äussere Faktor vom Normalmass an Umwelteinwirkungen auf den menschlichen Körper abhebt (BGE 134 V 72 E. 4.3.1; SVR 2015 UV Nr. 6 S. 21, 8C_231/2014 E. 2.3).
4.
Die Vorinstanz stellte hinsichtlich des streitbetroffenen Ereignisses vom 23. Oktober 2019 unbestritten fest, der Beschwerdegegner habe beim Materialtransport auf einer Treppe mit dem linken Fuss schlecht aufgetreten und sei bei der folgenden Belastung mit der Ferse nach unten eingebrochen (Unfallmeldung vom 5. November 2019). Er habe um circa 21 Uhr auf den Armen Essen, Geschirr und Harassen vom Haus zum Auto und zurück über eine Betontreppe mit drei ungefähr 20 cm hohen Stufen getragen. Beim dritten Mal sei er mit dem linken Fuss lediglich mit den Zehenspitzen auf eine Stufe getreten, habe mit dem rechten Fuss nachgehen beziehungsweise aufsteigen wollen und sei wegen der Belastung – ohne dabei zu stürzen – abgesackt. Tags darauf hätten die Ärzte bildgebend eine hochgradige Partialruptur der Achillessehne (90%) diagnostiziert, die in der Folge operativ behoben worden sei. In Würdigung dessen bejahte das kantonale Gericht das Vorliegen eines ungewöhnlichen äusseren Faktors, da der normale Bewegungsablauf beim Treppensteigen durch ein „nicht richtiges Auftreten“ auf der Treppe im Sinne einer unkoordinierten Bewegung gestört worden sei.
5.
5.1. Die Beschwerdeführerin rügt zusammengefasst, es liege ein völlig normaler Bewegungsablauf des Treppensteigens vor, der durch nichts Aussergewöhnliches beeinflusst worden sei.
5.2. Treppensteigen stellt nach der Rechtsprechung eine alltägliche Lebensverrichtung und physiologische Beanspruchung des Körpers ohne erhöhtes Gefährdungspotential dar (Urteile 8C_40/2017 vom 11. April 2017 E. 6; 8C_766/2010 vom 15. Juni 2011 mit Verweis auf BGE 129 V 466 E. 4.2.2). Auch das wiederholende Auf- und Absteigen auf eine zwischen 10 und 20 cm hohe Plattform beim Stepp-Aerobic, bei dem nicht gesprungen wird, stellt keine gesteigerte Gefahrenlage dar. Ebensowenig führt allein das blosse Be- oder Absteigen eines Steppers im Rahmen einer Aerobic-Choreographie zu einer unkontrollierbaren Bewegung. Anders wäre dies, falls der Stepper beim Absteigevorgang wegrutschen würde (Urteil 8C_11/2015 vom 30. März 2015 E. 3.2). Desgleichen sind ein Treppensturz (Urteil 8C_40/2017 vom 11. April 2017 E. 6) wie auch ein ausgewiesener Misstritt beim Treppensteigen als ungewöhnlicher äusserer Faktor zu werten (Urteil [des Eidg. Versicherungsgerichts] U 236/98 vom 3. Januar 2000 E. 3b). Das Merkmal der Ungewöhnlichkeit, und damit das Vorliegen eines Unfalls, ist allerdings selbst bei einer Sportverletzung ohne besonderes Vorkommnis zu verneinen (vgl. BGE 130 V 117 E. 2.2; SVR 2014 UV Nr. 21 S. 67, 8C_835/2013 E. 5.1; Urteil 8C_570/2019 vom 8. November 2019 E. 3.2).
5.3. Die Vorinstanz erblickte im „nicht richtigen Auftreten“ auf der Treppe eine unkoordinierte Bewegung im Sinne eines ungewöhnlichen äusseren Faktors. Ein Misstritt oder gar ein Sturz sind nicht erstellt (vgl. E. 4 hiervor). Der Beschwerdegegner bringt nicht vor, er habe einen Tritt übersehen, das Gleichgewicht verloren oder sei ohne Untergrund ins Leere getreten. Auch macht er nicht geltend, die Treppe sei von ihrer Gestaltung her eigenartig beschaffen gewesen oder habe sich durch Umwelteinflüsse in einem besonderen Zustand (z.B. Nässe oder Vereisung) befunden. Vielmehr stieg er mit etwas in der Hand eine normale, kleine Treppe hoch. Dieser Vorgang beinhaltet nichts Ungewöhnliches, selbst wenn er bloss mit dem vorderen Teil des Fusses und nicht mit der gesamten Fussfläche auf der Treppenstufe auftrat. Das Absinken der Ferse auf den tiefer liegenden Tritt sprengt den Rahmen des zu Erwartenden bei der Ausgangslage nicht und stellt kein besonderes Vorkommnis dar. Trotz aufgetretener Gesundheitsschädigung erfüllt allein die Absenkung der Ferse beim alltäglichen Treppensteigen ohne zusätzliche Programmwidrigkeit die Anforderungen an den zur Bejahung des Unfallbegriffs unabdingbaren äusseren Faktor im Sinne von Art. 4 ATSG nicht.
5.4. Zusammenfassend verletzte das kantonale Gericht Bundesrecht, indem es das Vorliegen eines ungewöhnlichen äusseren Faktors im Sinne des Art. 4 ATSG und damit einen Unfall bejahte.
6.
6.1. Das Bundesgericht entscheidet kassatorisch oder reformatorisch (vgl. Art. 107 Abs. 2 BGG). Die Vorinstanz äusserte sich einzig zur Frage, ob ein Unfall im Sinne von Art. 6 Abs. 1 UVG vorliege, und sah von Ausführungen zur Leistungspflicht unter dem Gesichtspunkt einer Listenverletzung nach Art. 6 Abs. 2 UVG ab. Mithin ist ein reformatorischer Entscheid nicht möglich (vgl. BGE 140 III 24 E. 3.3). In Aufhebung des angefochtenen Urteils ist die Sache zur materiellen Prüfung dieser Voraussetzungen und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. BGE 146 V 51 E. 9.1; Urteil 8C_445/2021 vom 14. Januar 2022 E. 3.1).
6.2. Die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz mit noch offenem Ausgang gilt für die Frage der Auferlegung der Prozesskosten als vollständiges Obsiegen (Art. 66 Abs. 1, Art. 68 Abs. 2 BGG; BGE 132 V 215 E. 6.1; SVR 2019 UV Nr. 12 S. 47, 8C_62/2018 E. 6 mit Hinweisen). Demnach hat der Beschwerdegegner die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 11. November 2021 wird aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 20. September 2022
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Wirthlin
Der Gerichtsschreiber: Cupa

9C_318/2020, 9C_606/2021
Urteil vom 16. August 2022
II. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Parrino, Präsident,
Bundesrichter Stadelmann,
Bundesrichterin Moser-Szeless,
Gerichtsschreiberin Fleischanderl.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Michael Grimmer,
Beschwerdeführerin,
gegen
Visana AG,
Weltpoststrasse 19/21, 3015 Bern,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Krankenversicherung (Krankenpflege),
Beschwerden gegen die Urteile des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 20. März 2020 (KV.2018.00090) und 22. September 2021 (KV.2020.00035).
Sachverhalt:
A.
Die 1988 geborene A.________ ist bei der Visana AG (nachfolgend: Visana) obligatorisch krankenpflegeversichert. Sie leidet an einer chronisch infantilen bzw. 5q-assoziierten spinalen Muskelatrophie (SMA Typ II). Am 28. November 2017 und 26. Januar 2018 ersuchte Prof. Dr. med. B.________, Leitender Arzt der Klinik für Neurologie des Spitals C.________, die Visana um Übernahme der Kosten für eine Therapie mit dem in der Schweiz zugelassenen, aber im damaligen Zeitpunkt noch nicht auf der Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen (Spezialitätenliste, SL) aufgeführten Arzneimittel Spinraza® (Wirkstoff Nusinersen), was diese in der Folge, nach Rücksprache mit ihrem vertrauensärztlichen Dienst, ablehnte. Am 29. Mai 2018 verfügte der Krankenversicherer in diesem Sinne; die Voraussetzungen einer ausnahmsweisen Kostenübernahme seien nicht gegeben, namentlich sei der hohe therapeutische Nutzen nicht ausgewiesen. Daran wurde auf Einsprache hin mit Entscheid vom 28. August 2018 festgehalten.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 20. März 2020 ab.
C.
A.________ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils sowie des Einspracheentscheids der Visana vom 28. August 2018 sei die Visana zu verpflichten, ihr die gesetzlichen Leistungen zu erbringen und insbesondere die Kosten für die Behandlung mit dem Medikament Spinraza® zu übernehmen. Ferner sei der bundesgerichtliche Beschwerdeprozess bis zum Abschluss des Verfahrens betreffend das in Bezug auf das Urteil vom 20. März 2020 gleichentags bei der Vorinstanz eingereichte Revisionsgesuch vom 18. Mai 2020 zu sistieren.
Während die Visana auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit (BAG) auf eine Vernehmlassung. Replikweise hält A.________ an ihren Anträgen fest.
D.
Mit Verfügung vom 17. Juni 2020 wurde das Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht bis zum Vorliegen des Urteils der Vorinstanz im angehobenen Revisionsprozess ausgesetzt.
E.
E.a. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies das Revisionsgesuch vom 18. Mai 2020, welches auf der Studie Tim Hagenacker et al. „Nusinersen in adults with 5q spinal muscular atrophy: a non-interventional, multicentre, observational cohort study“ (in: The Lancet, Neurology, Vol. 19, Issue 4, Ausgabe April 2020, S. 317 ff. [nachfolgend: Studie Hagenacker et al.]) basierte, ab und bestätigte sein Urteil vom 20. März 2020 (Urteil vom 22. September 2021).
E.b. A.________ lässt auch hiegegen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erheben mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils sei die Visana zu verpflichten, ihr die gesetzlichen Leistungen zu erbringen und insbesondere die Kosten für die Behandlung mit dem Medikament Spinraza® zu übernehmen; eventualiter sie die Sache zur Neubeurteilung an die kantonale Instanz bzw. an die Visana zurückzuweisen.
Die Visana beantragt Abweisung der Beschwerde. Das BAG lässt sich nicht vernehmen. In ihrer Replik bestätigt A.________ ihre Anträge.
Erwägungen:
1.
Da den Beschwerden derselbe Sachverhalt zugrunde liegt und beide die gleichen Parteien sowie das nämliche Rechtsverhältnis betreffen, rechtfertigt es sich, die zwei Verfahren 9C_318/2020 und 9C_606/2021 zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (BGE 131 V 59 E. 1 mit Hinweis; Urteil 9C_291/2017 vom 20. September 2018 E. 2 mit Hinweisen).
2.
2.1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
2.2. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Indes prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (vgl. Art. 42 Abs. 1 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 145 V 57 E. 4.2 mit Hinweis).
3.
3.1. Zu beurteilen ist in einem ersten Schritt, ob die Vorinstanz mit Urteil vom 22. September 2021 zu Recht das Revisionsgesuch der Beschwerdeführerin vom 18. Mai 2020 betreffend das Urteil der Vorinstanz vom 20. März 2020 abgewiesen hat.
3.2. Art. 61 lit. i ATSG sieht für die Verfahren vor den kantonalen Versicherungsgerichten vor, dass die Revision von Entscheiden wegen Entdeckung neuer Tatsachen oder Beweismittel oder wegen Einwirkung durch Verbrechen oder Vergehen gewährleistet sein muss. Die Bestimmung legt damit die für das kantonale Gerichtsverfahren massgebenden Revisionsgründe fest, überlässt die Ausgestaltung des Revisionsverfahrens (Frist, innert welcher das Revisionsbegehren einzureichen ist, etc.) aber dem kantonalen Recht (Urteil 9C_291/2017 vom 20. September 2018 E. 4.1 mit Hinweis).
Der Begriff „neue Tatsachen oder Beweismittel“ ist bei der prozessualen Revision eines Verwaltungsentscheids nach Art. 53 Abs. 1 ATSG gleich auszulegen wie bei der Revision eines kantonalen Gerichtsentscheids gemäss Art. 61 lit. i ATSG oder bei der Revision eines Bundesgerichtsurteils gemäss Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG. Neu sind Tatsachen, die sich bis zum Zeitpunkt, da im Hauptverfahren noch tatsächliche Vorbringen prozessual zulässig waren, verwirklicht haben, jedoch trotz hinreichender Sorgfalt nicht bekannt waren. Die neuen Tatsachen müssen ferner erheblich sein, das heisst, sie müssen geeignet sein, die tatbestandliche Grundlage des zur Revision beantragten Entscheids zu verändern und bei zutreffender rechtlicher Würdigung zu einer anderen Entscheidung zu führen (BGE 143 V 105 E. 2.3; u.a. Urteil 8C_607/2017 vom 31. August 2018 E. 4 mit weiteren Hinweisen; ferner §§ 29 ff. des Gesetzes des Kantons Zürich vom 7. März 1993 über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer; ZH-Lex 212.81]).
4.
4.1. Die Vorinstanz hat in ihrem Urteil vom 22. September 2021 erkannt, dass die in Bezug auf das von der Beschwerdeführerin am 18. Mai 2020 unter Berufung auf die Studie Hagenacker et al. gestellte Gesuch um Revision des Urteils vom 20. März 2020 geltenden Frist- und Legitimationsvoraussetzungen erfüllt seien (§§ 30 f. GSVGer/ZH). Es könne deshalb darauf eingetreten werden. Auch stelle die angeführte wissenschaftliche Studie eine neue Tatsache respektive ein neues Beweismittel in revisionsrechtlichem Sinne dar, die im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren unverschuldet nicht rechtzeitig vor Urteilsfällung habe beigebracht werden können. Indessen – so das kantonale Gericht abschliessend – vermöchten weder die betreffende Studie noch die anderweitigen, von der Beschwerdeführerin nachträglich beigebrachten Studien zu einer abweichenden Beurteilung zu führen; das Erfordernis der Erheblichkeit sei daher zu verneinen, weshalb es an einem Revisionsgrund fehle und es beim Urteil vom 20. März 2020 bleibe.
4.2. Uneinigkeit besteht einzig hinsichtlich der – nachfolgend zu prüfenden – Erheblichkeit des geltend gemachten Revisionsgrunds, das heisst der Frage, ob die Studie Hagenacker et al. neue Elemente tatsächlicher Natur enthält, die der Sachverhaltsfeststellung dienen und die Entscheidungsgrundlagen des Urteils vom 20. März 2020 als objektiv mangelhaft erscheinen lassen.
5.
Die massgebliche Rechtslage stellt sich wie folgt dar:
5.1. Die obligatorische Krankenpflegeversicherung (OKP) übernimmt die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder der Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Art. 25 Abs. 1 KVG). Diese Leistungen umfassen unter anderem die ärztlich verordneten Arzneimittel (Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG). Welche Arzneimittel die OKP zu übernehmen hat, ist behördlich festgelegt: Zum einen erlässt das BAG gemäss Art. 52 Abs. 1 lit. b KVG die Spezialitätenliste (SL). Als Positivliste hat die SL gleichzeitig abschliessenden und verbindlichen Charakter. Auf Grund des in Art. 34 Abs. 1 KVG verankerten Listenprinzips können die Krankenversicherer grundsätzlich nur die darin vorgesehenen Arzneimittel übernehmen (BGE 146 V 240 E. 5.2 mit Hinweisen).
5.2. Ein Arzneimittel kann unter den in Art. 65 KVV statuierten Voraussetzungen in die SL aufgenommen werden. Ausserhalb dieses Aufnahmeprozederes kann es ausnahmsweise trotzdem durch die OKP vergütet werden, wenn die Bedingungen gemäss Art. 71a ff. KVV („Vergütung von Arzneimitteln im Einzelfall“) gegeben sind (BGE 146 V 240 E. 5.3).
5.2.1. Laut Art. 71a Abs. 1 KVV übernimmt die OKP die Kosten eines in die SL aufgenommenen Arzneimittels für eine Anwendung ausserhalb der vom Schweizerischen Heilmittelinstitut (Swissmedic) genehmigten Fachinformation oder ausserhalb der in der SL festgelegten Limitierung nach Art. 73 KVV, wenn der Einsatz des Arzneimittels eine unerlässliche Voraussetzung für die Durchführung einer anderen von der OKP übernommenen Leistung bildet und diese eindeutig im Vordergrund steht (sog. Behandlungskomplex; lit. a); oder wenn vom Einsatz des Arzneimittels ein grosser therapeutischer Nutzen gegen eine Krankheit erwartet wird, die für die versicherte Person tödlich verlaufen oder schwere und chronische gesundheitliche Beeinträchtigungen nach sich ziehen kann, und wegen fehlender therapeutischer Alternativen keine andere wirksame und zugelassene Behandlungsmethode verfügbar ist (lit. b).
Nach Art. 71b Abs. 1 KVV übernimmt die OKP die Kosten eines von Swissmedic zugelassenen verwendungsfertigen Arzneimittels, das nicht in die SL aufgenommen ist, für eine Anwendung innerhalb oder ausserhalb der Fachinformation, wenn die Voraussetzungen nach Art. 71a Abs. 1 lit. a oder b KVV erfüllt sind.
5.2.2. Für beide Konstellationen gilt ferner gemäss Art. 71d KVV, dass die OKP die Kosten des Arzneimittels nur auf besondere Gutsprache des Versicherers nach vorgängiger vertrauensärztlicher Konsultation übernimmt (Abs. 1). Der Versicherer überprüft, ob die von der OKP übernommenen Kosten in einem angemessenen Verhältnis zum therapeutischen Nutzen stehen (Abs. 2). Ist das Gesuch um Kostengutsprache vollständig, entscheidet der Versicherer innert zwei Wochen darüber (Abs. 3).
6.
6.1. Unbestrittenermassen ist das fragliche Medikament Spinraza® zwar seit 20. September 2017 in der Schweiz zugelassen, aber erst seit 1. Juli 2020 – und damit nach dem in Bezug auf die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse massgeblichen Erlass des Einspracheentscheids der Beschwerdegegnerin vom 28. August 2018 – mit Limitationen befristet in der SL aufgeführt. Eine Kostenübernahme im Rahmen der OKP kommt daher nur in Frage, wenn die in Art. 71b Abs. 1 in Verbindung mit Art. 71a Abs. 1 lit. a oder b KVV statuierten Voraussetzungen erfüllt sind. Kein Widerstand ist diesbezüglich den Ausführungen der Vorinstanz erwachsen, wonach ein Behandlungskomplex gemäss Art. 71a Abs. 1 lit. a KVV auszuschliessen ist. Auch bestehen keine Zweifel darüber, dass mit Blick auf den hier – in Verbindung mit Art. 71b Abs. 1 KVV – zu prüfenden Art. 71a Abs. 1 lit. b KVV angesichts der bei der Beschwerdeführerin diagnostizierten chronisch infantilen bzw. 5q-assoziierten spinalen Muskelatrophie Typ II von einer schweren chronischen gesundheitlichen Beeinträchtigung auszugehen ist, für deren Behandlung eine therapeutische Alternative fehlt. Fraglich ist jedoch ob ein grosser therapeutischer Nutzen im Sinne der Bestimmung angenommen werden kann.
6.2.
6.2.1. Ob ein hoher therapeutischer Nutzen vorliegt, ist sowohl in allgemeiner Weise als auch bezogen auf den konkreten Einzelfall zu beurteilen (BGE 139 V 375 E. 4.4 am Ende). Der Nutzen kann sodann kurativer oder palliativer Natur sein. Der Begriff des hohen therapeutischen Nutzens orientiert sich an der gleichlautenden Voraussetzung für eine befristete Bewilligung nicht zugelassener Arzneimittel im Sinne von aArt. 9 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21; Absatz aufgehoben per 1. Januar 2019) respektive neu Art. 9a HMG. Eine solche Zulassung setzt nach Art. 19 Abs. 1 lit. c der Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts vom 22. Juni 2006 über die vereinfachte Zulassung von Arzneimitteln und die Zulassung von Arzneimitteln im Meldeverfahren (VAZV; SR 812.212.23) voraus, dass Zwischenergebnisse von klinischen Studien vorliegen, die darauf hinweisen, dass von der Anwendung ein grosser therapeutischer Nutzen zu erwarten ist (BGE 136 V 395 E. 6.5 mit Hinweisen; Urteil 9C_785/2011 vom 25. April 2012 E. 2.1.2.2, in: SVR 2012 KV Nr. 20 S. 71). Es reichen ferner auch anderweitige veröffentlichte Erkenntnisse aus, die wissenschaftlich nachprüfbare Aussagen über die Wirksamkeit des in Frage stehenden Arzneimittels im neuen Anwendungsbereich zulassen und auf Grund derer in den einschlägigen Fachkreisen Konsens über einen voraussichtlich hohen therapeutischen Nutzen besteht. Es müssen in rechtlicher Hinsicht somit nicht bereits die (höheren) Voraussetzungen für eine Aufnahme in die SL erfüllt sein (BGE 146 V 240 E. 6.2.2; 136 V 395 E. 6.5; Urteil 9C_131/2021 vom 24. November 2021 E. 4.3).
6.2.2. Ob ein therapeutischer Nutzen zu bejahen ist, stellt eine Tatfrage dar (BGE 144 V 333 E. 11.1.3), weshalb die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen für das Bundesgericht insoweit grundsätzlich verbindlich sind (vgl. E. 2 hiervor). Ob ein bestimmter Nutzen als „gross“ im Sinne der Rechtslage zu bezeichnen ist, bildet hingegen eine Rechtsfrage (BGE 144 V 333 E. 11.1.3 mit Hinweisen). Letzteres gilt auch für die Frage, ob die rechtserheblichen Tatsachen vollständig festgestellt und ob der Untersuchungsgrundsatz bzw. die Beweiswürdigungsregeln nach Art. 61 lit. c ATSG beachtet wurden (Urteile 9C_131/2021 vom 24. November 2021 E. 4.4 und 8C_590/2015 vom 24. November 2015 E. 1 mit Hinweisen, nicht publ. in: BGE 141 V 585, aber in: SVR 2016 IV Nr. 33 S. 102).
6.3.
6.3.1. Das kantonale Gericht ist nach eingehender Wiedergabe des in der Studie Hagenacker et al. Festgehaltenen zum Schluss gelangt, deren Ergebnisse deuteten darauf hin, dass sich die Wirkung von Spinraza® mit dem Wirkstoff Nusinersen regelmässig auch bei Erwachsenen zeige. Denn als Studienteilnehmer erfasst worden seien nicht nur Jugendliche ab 16 Jahren, sondern auch Erwachsene bis zu einem Alter von 65 Jahren mit 5q-assoziierter SMA-Erkrankung grundsätzlich aller Typen, welche im Beobachtungszeitraum von 14 Monaten an zehn verschiedenen deutschen Kliniken mit Nusinersen behandelt worden seien. Aus den Studienerkenntnissen ergäben sich auf Grund des definierten primären Endpunkts (HFMSE-Score) aber auch unter Berücksichtigung der sekundären Endpunkte (RULM- und 6MWT-Score) fokussiert auf Patienten mit SMA vom Typ II – und damit die Beschwerdeführerin – durchschnittlich jedoch, soweit überhaupt relevant, lediglich sehr geringe Verbesserungen durch das Medikament, die selbst unter den als klinisch bedeutsam definierten Werten („clinically meaningful change“; HFSME ≥ drei Punkten, RULM ≥ zwei Punkten) gelegen hätten.
Dem unter Hinweis auf das neurologische Sachverständigengutachten des Prof. Dr. med. D.________, Leitender Oberarzt, und des Dr. med. E.________, Klinikdirektor, Klinik F.________, Klinik für Neurologie, vom 13. Oktober 2020 vorgebrachten Einwand der Beschwerdeführerin, wonach bereits eine klinische Stabilisierung und damit eine Modifikation des natürlichen Krankheitsverlaufs als relevanter therapeutischer Nutzen zu gelten habe, sei entgegenzuhalten, dass im Rahmen der Studie zwar eine gewisse mögliche therapeutische Wirkung auf erwachsene Patienten mit SMA vom Typ II habe aufgezeigt werden können. Rechtsprechungsgemäss würden an den nach wissenschaftlichen Methoden zu erbringenden Nachweis eines grossen therapeutischen Nutzens im Sinne von Art. 71b Abs. 1 in Verbindung mit Art. 71a Abs. 1 lit. b KVV jedoch hohe Anforderungen gestellt (Urteil 8C_523/2016 vom 27. Oktober 2016 E. 4.3). Insbesondere sei zu vermeiden, dass durch eine extensive Praxis der ordentliche Weg der Listenaufnahme durch Einzelfallbeurteilungen ersetzt und dadurch die mit der SL verbundene Wirtschaftlichkeitskontrolle umgangen werde (Urteil 9C_550/2011 vom 23. März 2012 E. 3.2 mit Hinweis auf BGE 136 V 395 E. 5.2, in: SVR 2013 KV Nr. 5 S. 13). Mit einem (wissenschaftlich erwiesenermassen) hohen Nutzen durch die Behandlung mit dem betreffenden Arzneimittel müsse auf Grund der konkreten Umstände ernsthaft gerechnet werden können (Urteil 8C_523/2016 vom 27. Oktober 2016 E. 5.2.1). Letzteres sei hier nicht der Fall. So liessen die Ergebnisse der Studie Hagenacker et al. in Bezug auf erwachsene Patienten mit SMA vom Typ II mit schweren Beeinträchtigungen, wie sie bei der Beschwerdeführerin mit Tetraplegie, Dauerbeatmung und Ernährungssonde vorlägen, beweisrechtlich keine hinreichend differenzierte und eindeutige Aussage zur therapeutischen Wirkung der Behandlung mit Spinraza® respektive mit dem Wirkstoff Nusinersen zu. Namentlich sei diesbezüglich bereits der allgemeine Wirksamkeitsnachweis nicht erbracht, da nicht feststehe, dass insofern residuale (fein-) motorische und andere Funktionen, welche als therapeutisch bedeutsam einzustufen und nicht über die Funktionsscores abbildbar wären, durch eine Behandlung mit dem fraglichen Medikament mittel- bis langfristig erhalten werden könnten. Mit einem hohen therapeutischen Nutzen könne daher zusammenfassend bei derart schwer beeinträchtigten Patienten mit SMA vom Typ II nicht ernsthaft und überwiegend gerechnet werden.
Vor diesem Hintergrund – Verneinung eines hohen therapeutischen Nutzens in allgemeiner Weise – könne offen bleiben und erweise sich als nicht entscheidwesentlich, ob die entsprechende Behandlung bei der Beschwerdeführerin einen hohen therapeutischen Nutzen zeitige. Die (blosse) Wirksamkeit im Einzelfall allein vermöge den allgemeinen Nachweis auf Grund wissenschaftlicher Erkenntnisse nicht zu ersetzen (BGE 143 V 130 E. 11.3; 142 V 325 E. 2.3.2.2; 136 V 395 E. 6.5).
6.3.2. Im Ergebnis folge daraus – so das kantonale Gericht abschliessend -, dass die Studie Hagenacker et al., wäre sie im Hauptverfahren bereits vorgelegen, zu keiner abweichenden Beurteilung geführt hätte. Es fehle somit an der Erheblichkeit des neu beigebrachten Beweismittels, weshalb es als Revisionsgrund ausser Betracht falle. Auf das Urteil vom 20. März 2020 könne daher nicht zurückgekommen werden.
Daran änderten auch die übrigen von der Beschwerdeführerin ergänzend aufgelegten Studien nichts, datierten diese doch grossmehrheitlich nach dem Urteil vom 20. März 2020 und hätten beweisrechtlich damals mithin nicht beachtet werden können. Zu Recht seien sie von der Beschwerdeführerin denn auch nicht als Revisionsgrund benannt worden. Ohnehin wären diese jedoch jedenfalls nicht geeignet, ein anderes Urteil zu bewirken und seien folglich ebenfalls als nicht erheblich einzustufen.
Ebenso wenig vermöge die Beschwerdeführerin schliesslich aus dem Umstand, dass Spinraza® zwischenzeitlich befristet für die Zeit vom 1. Juli 2020 bis 31. Dezember 2022 in die SL aufgenommen worden sei, etwas zu ihren Gunsten abzuleiten. Diese Aufnahme sei, zumal nach Erlass des Einspracheentscheids der Beschwerdegegnerin vom 28. August 2018 und des Urteils vom 20. März 2020 erfolgt, vielmehr mit diversen Limitationen versehen worden, von denen die Beschwerdeführerin in Form des Ausschlusses von Patienten, die eine Dauerbeatmung (16 oder mehr Stunden täglich an 21 aufeinander folgenden Tagen, wenn keine akute reversible Infektion vorliege) benötigten oder bei denen die Notwendigkeit einer permanenten Tracheostomie bestehe, unstrittig betroffen sei.
6.4. Was die Beschwerdeführerin dagegen letztinstanzlich – in weiten Teilen in Wiederholung des im Revisionsgesuch vom 18. Mai 2020 Ausgeführten – vorbringt, dringt nicht durch.
6.4.1. Soweit erneut unter Hinweis auf das Gutachten des Prof. Dr. med. D.________ und des Dr. med. E.________ vom 13. Oktober 2020 geltend gemacht wird, aus der Studie Hagenacker et al. gehe hervor, dass „bereits eine klinische Stabilisierung und damit eine Modifikation des natürlichen Bewegungsverlaufs einen für den Patienten relevanten therapeutischen Nutzen“ darstelle, woraus auf einen im vorliegenden Zusammenhang massgeblichen grossen therapeutischen Nutzen zu schliessen sei, kann vollumfänglich auf das von der Vorinstanz Dargelegte, hiervor wiedergegeben, verwiesen werden. Inwiefern damit Bundesrecht verletzt worden sein soll, erschliesst sich nicht. Insbesondere wurde zutreffend erwogen, dass nicht jeglicher therapeutische Nutzen, auch wenn er für den konkret betroffenen Patienten relativ gesehen bedeutsam sein mag, als „gross“ im Sinne von Art. 71a Abs. 1 lit. b (in Verbindung mit Art. 71b Abs. 1) KVV eingestuft werden kann.
6.4.2. Auch vermag die Beschwerdeführerin mit dem Argument, durch eine Bejahung des grossen therapeutischen Nutzens von Spinraza® würde der Weg der ordentlichen Listenaufnahme und der damit verbundenen Wirtschaftlichkeitsprüfung entgegen der vorinstanzlichen Betrachtungsweise nicht unterlaufen, da das Medikament zwischenzeitlich Eingang in die SL gefunden habe, keine Rechtsfehlerhaftigkeit aufzuzeigen. Zum einen erfolgte die Aufnahme erst per 1. Juli 2020 – und damit nach Erlass von Einspracheentscheid (vom 28. August 2018) und vorinstanzlichem Urteil (vom 20. März 2020) – und lediglich bis Ende 2022 befristet. Zum andern ist die Beschwerdeführerin auf Grund der Ausprägung ihres Leidens, wie sich aus den zahlreichen SL-Limitationen ergibt, auch aktuell vom Anwendungsbereich des Medikaments ausgeschlossen. Dies räumt sie denn auch selber ein. Überdies hat sich die Vorinstanz zur Frage der Wirtschaftlichkeit einer Behandlung mit Spinraza® im Urteil vom 20. März 2020 eingehend geäussert (vgl. dessen E. 5.5), wohingegen diesem Punkt im vorliegenden Revisionsprozess keine entscheidwesentliche Relevanz zukommt. Dass die Vorinstanz durch ihr Vorgehen, wie in der Beschwerde moniert, das rechtliche Gehör oder das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) verletzt respektive gegen das Diskriminierungsverbot (Art. 14 EMRK in Verbindung mit Art. 35 BV) verstossen haben sollte, ist nicht auszumachen.
6.4.3. Sodann wirft die Beschwerdeführerin dem kantonalen Gericht diskriminierendes und weitere Grundrechte verletzendes Verhalten vor, indem jüngere Patientinnen und Patienten in den Genuss der Behandlung mit Spinraza® kämen, da bei diesen ein grosser therapeutischer Nutzen bejaht werde. Dem ist mit der Vorinstanz entgegenzuhalten, dass einzig im Fokus steht, ob die Studie Hagenacker et al. Ergebnisse zu in Form von Tetraplegie, Dauerbeatmung und Ernährungssonde schwer beeinträchtigten Patientinnen und Patienten mit SMA Typ II enthält, die Rückschlüsse darauf zulassen, dass diese Patientengruppierung einen hohen therapeutischen Nutzen durch das fragliche Medikament erfährt. Dies konnte durch die Studie nicht zweifelsfrei nachgewiesen werden, da hierfür bereits die für weniger schwer betroffene Patientinnen und Patienten mit SMA Typ II mittels Funktionsscores gemessenen Veränderungen nicht ausreichten und es überdies im Rahmen der Erhebungen an einer genügenden Anzahl von Probanden mit nurmehr minimalen Restfunktionen fehlte. Allein mangels Vergleichbarkeit nicht zielführend ist vor diesem Hintergrund ferner auch der in der Beschwerde angeführte Hinweis auf die angeblich im onkologischen Bereich geltende Praxis, wonach „zugelassene, aber nicht auf der Spezialitätenliste figurierende Medikamente mit wesentlich geringerem klinischen Effekt nachgewiesenermassen weit mehr über die OKP finanziert“ würden.
6.4.4. Was die übrigen von der Beschwerdeführerin im Laufe der Verfahren beigebrachten Studien anbelangt (Lorenzo Maggi et al., „Nusinersen safety and effects on motor function in adult spinal muscular atrophy type 2 and 3“, in: Journal of Neurology, Neurosurgery and Psychiatry, 2020, 91, S. 1166 ff.; Sarah McGraw et al., „A qualitative study of perceptions of meaningful change in spinal muscular atrophy“, in: BMC Neurology, 2017), hat die Vorinstanz erkannt, diese seien teilweise vor der Urteilsfällung vom 20. März 2020 publiziert und es seien keine Gründe geltend gemacht worden, weshalb sie nicht bereits im damaligen Zeitpunkt hätten beigebracht werden können. Zum Teil seien die Studien erst nach diesem Zeitpunkt verfasst worden und hätten daher im damaligen Verfahren gar nicht berücksichtigt werden können.
Ob die genannten Studien – entgegen der Auffassung der Vorinstanz – im Rahmen der Revision zu berücksichtigen gewesen wären, kann offen bleiben. Massgebend ist, dass sie sich, wie das kantonale Gericht nach umfassender Würdigung der jeweiligen Studienresultate rechtsmängelfrei festgestellt hat, als nicht geeignet erwiesen, den Beweis für den erforderlichen hohen therapeutischen Nutzen zu erbringen. Dasselbe gilt auch für die mit Eingaben der Beschwerdeführerin vom 15. November 2021 in beiden bundesgerichtlichen Verfahren eingereichte Studie Tina Duong et al. „Nusinersen Treatment in Adults with Spinal Muscular Atrophy“, in: Neurology: Clinical Practice, Juni 2021, Vol. 11, no. 3, S. 317 ff. Es kann dabei auf die gestützt auf die Stellungnahme ihres Vertrauensarztes Dr. med. Vogel, Allgemeine Innere Medizin FMH, vom 18. Januar 2022 – eingehend und überzeugend begründeten Ausführungen der Beschwerdegegnerin verwiesen werden. Weiterungen dazu erübrigen sich.
6.4.5. Ebenfalls zu keinem anderen Schluss führt schliesslich die Bezugnahme in der Beschwerde auf das in BGE 144 V 333 publizierte Urteil. Dort war – anders als hier – unstrittig ausgewiesen, dass der therapeutische Nutzen sowohl im Allgemeinen als auch konkret mit Blick auf die betroffene versicherte Person gestützt auf ärztliche Berichte und medizinische Literatur zu bejahen war (vgl. E. 11.1.3.1 des Urteils). Vorliegend fehlt es dagegen auf der Basis sämtlicher Studien schon an einer hinreichend differenzierten und eindeutigen Aussage zur Wirksamkeit der Behandlung mit Spinraza® respektive Nusinersen in Bezug auf Patientinnen und Patienten mit einer SMA II-Erkrankung mit schweren Beeinträchtigungen, wie sie bei der Beschwerdeführerin gegeben ist. Namentlich kann diesbezüglich, worauf vorinstanzlich bereits einlässlich hingewiesen wurde, der allgemeine Wirksamkeitsnachweis nicht als erbracht angesehen werden, da nicht feststeht, dass insofern residuale (fein-) motorische und andere Funktionen, die als therapeutisch bedeutsam einzustufen wären und die nicht über die Funktionsscores abbildbar sind, durch eine entsprechende Behandlung mittel- bis langfristig erhalten werden können. Zu betonen ist, dass die Wirksamkeit im Einzelfall allein den allgemeinen Nachweis auf Grund wissenschaftlicher Erkenntnisse nach ständiger Rechtsprechung nicht zu ersetzen vermag (vgl. E. 6.3 hiervor und dortige Hinweise).
6.5. Zusammenfassend sind keine Anhaltspunkte erkennbar, die darauf schliessen liessen, das vorinstanzliche Urteil, mit welchem ein Revisionsgrund in Bezug auf das Urteil vom 20. März 2020 verneint wurde, verstosse gegen Bundesrecht.
7.
Mit Blick auf die gegen das Urteil vom 20. März 2020 erhobene Beschwerde, in welcher überdies keine anderen als die vorstehend bereits behandelten Einwände erhoben werden, ist zu ergänzen, dass das Bundesgericht in der vorliegend zu beurteilenden Konstellation die Anwendung derjenigen Fassung der rechtlichen Vorschriften zu überprüfen hat, welche im Zeitpunkt des Erlasses des seinerzeitigen Einspracheentscheids (also am 28. August 2018) in Kraft standen (vgl. dazu Matthias Kradolfer, Intertemporales öffentliches Recht, 2020, Nr. 347 S. 187). Soweit sich daraus ergeben würde, dass von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegte Studien grundsätzlich beachtlich wären, ist mit Verweis auf die vorinstanzlichen Ausführungen anzumerken, dass diese Studien den Nachweis für den hohen therapeutischen Nutzen nicht zu erbringen vermögen (vgl. dazu E. 6.4.4 hiervor). Aus diesem Grund kann auch betreffend die Beschwerde im Verfahren 9C_318/2020 festgehalten werden, dass es an Anzeichen dafür fehlt, das kantonale Gericht hätte den rechtserheblichen Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt oder die gestützt darauf vorgenommene Würdigung enthielte rechtliche Mängel. Es hat daher dabei sein Bewenden.
8.
Die Gerichtskosten sind der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). Die in beiden Verfahren obsiegende Beschwerdegegnerin hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerdeverfahren 9C_318/2020 und 9C_606/2021 werden vereinigt.
2.
Die Beschwerden werden abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 16. August 2022
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Parrino
Die Gerichtsschreiberin: Fleischanderl

9C_177/2022

 

9C_177/2022
Urteil vom 18. August 2022
II. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Parrino, Präsident,
Bundesrichter Stadelmann,
nebenamtliche Bundesrichterin Truttmann,
Gerichtsschreiber Traub.
Verfahrensbeteiligte
Moove Sympany AG,
Peter Merian-Weg 4, 4052 Basel,
Beschwerdeführerin,
gegen
B.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Michael Ritter,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Krankenversicherung (Taggeld),
Beschwerde gegen das Urteil des Versicherungs-
gerichts des Kantons Aargau vom 23. Februar 2022 (VBE.2021.356).
Sachverhalt:
A.
A.________ (geb. 26. Januar 1962) war als Polier beim Baugeschäft B.________ angestellt und über seinen Arbeitgeber bei der Moove Sympany AG krankentaggeldversichert. Ab dem 30. März 2020 war er arbeitsunfähig gemeldet. Die Moove Sympany AG leistete Krankentaggelder und holte ein psychiatrisches Gutachten ein. Der Sachverständige Dr. C.________ diagnostizierte eine „gegenwärtig formal leichtgradig depressive Episode“. Er hielt den Versicherten in seiner angestammten Tätigkeit als Polier zu 20 % eingeschränkt, in einer leidensangepassten Tätigkeit zu 10 %. Aufgrund eines erheblichen Konflikts am Arbeitsplatz sei aber von einer Rückkehr dahin abzuraten, da sich die ängstlich-depressive Symptomatik akzentuieren könnte (Expertise vom 12. Mai 2020; Ergänzungen vom 11. Oktober 2020 und 16. April 2021). Die Moove Sympany AG teilte A.________ am 8. Juni 2020 mit, sie werde die Taggeldleistung auf Ende Juli 2020 einstellen. Nach weiteren Abklärungen verfügte sie am 16. Dezember 2020 so.
A.________ erhob Einsprache. Die Moove Sympany AG hiess das Rechtsmittel teilweise gut und sprach A.________ zusätzlich für die Zeit einer stationären Behandlung vom 2. Dezember 2020 bis 12. Januar 2021 Taggelder auf Grundlage einer Arbeitsunfähigkeit von 100 % zu, für die Zeit vom 13. bis 31. Januar 2021 auf Grundlage einer Arbeitsunfähigkeit von 30 % (Entscheid vom 17. Juni 2021).
B.
Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau hiess die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde gut. A.________ habe über den 31. Juli 2020 hinaus Anspruch auf Krankentaggelder auf der Grundlage einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit (Urteil vom 23. Februar 2022).
C.
Die Moove Sympany AG führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und der Einspracheentscheid zu bestätigen.
A.________ beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen:
1.
Der Beschwerdegegner stellt Sachurteilsvoraussetzungen, namentlich die Einhaltung der Beschwerdefrist, infrage. Auf die Beschwerde könne nicht eingetreten werden, weil die Beschwerdeführerin nicht näher darlege, dass die Eintretensvoraussetzungen erfüllt seien.
Dieses Vorbringen ist unbegründet; das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG) und mit freier Kognition (vgl. BGE 146 V 331 E. 1; 146 II 276 E. 1). Sämtliche Sachurteilsvoraussetzungen sind gegeben.
2.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Indessen sind tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz, die für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein können, der bundesgerichtlichen Überprüfung – auf qualifizierte Rüge hin (Art. 106 Abs. 2 BGG) oder auch von Amtes wegen – zugänglich, wenn sie offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (Art. 97 Abs. 1 BGG und Art. 105 Abs. 2 BGG). Die Rechtsanwendung erfolgt von Amtes wegen (Art. 106 Abs. 1 BGG).
3.
Streitig ist, ob (abgesehen vom Leistungszeitraum 2. Dezember 2020 bis 31. Januar 2021 [vgl. Einspracheentscheid vom 17. Juni 2021]) über den 31. Juli 2020 hinaus ein Taggeldanspruch besteht (vgl. Art. 72 KVG in Verbindung mit Art. 6 ATSG sowie Ziff. 8.1.4 und 8.2 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen [AVB], Lohnausfallversicherung [KVG], Ausgabe 2011).
4.
4.1. Im vorinstanzlichen Verfahren rügte der Beschwerdegegner unter anderem, die Beschwerdeführerin habe die vom Gutachter formulierte ungünstige Prognose über die Realisierbarkeit seines Leistungsvermögens nicht berücksichtigt.
Die Vorinstanz erwägt, der psychiatrische Gutachter – auf dessen Erkenntnisse abzustellen sei – habe angesichts eines Arbeitsplatzkonflikts und der Kündigung des Arbeitsverhältnisses von einer Rückkehr an die bisherige Stelle implizit abgeraten, indem er auf das Risiko hingewiesen habe, dass sich die bestehende ängstlich-depressive Symptomatik diesfalls verstärken könne. Er erachte den Beschwerdegegner in der bisherigen Tätigkeit als (grundsätzlich) arbeitsfähig, nicht aber am bisherigen Arbeitsplatz. Wenn die bisherige Tätigkeit nur unter der Gefahr einer Verschlimmerung des Gesundheitszustandes ausgeübt werden könne, liege insofern Arbeitsunfähigkeit vor. Eine arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit schliesse den Anspruch auf Taggelder nicht aus, sofern die Einschränkung krankheitsbedingt sei. Taggelder entschädigten eine vorübergehende Unfähigkeit, die angestammte Tätigkeit auszuüben. Diese Überbrückungsfunktion entfalle, sobald feststehe, dass eine Rückkehr in die bisherige Arbeit nicht mehr möglich sein werde. Nun beurteile sich die Arbeitsunfähigkeit bezogen auf alle zumutbaren Beschäftigungen. Stehe fest, dass der Versicherte seiner Schadenminderungspflicht mit einem Berufs- oder Stellenwechsel zu entsprechen habe, müsse ihn der Versicherer dazu auffordern und ihm eine angemessene Übergangsfrist von in der Regel drei bis fünf Monaten einräumen, während der das bisherige Krankentaggeld geschuldet bleibe. Der Beschwerdegegner sei nie zu einem Stellenwechsel aufgefordert worden. Er habe Ende März 2020 – zeitgleich mit Eintritt der Arbeitsunfähigkeit – die Kündigung erhalten; die folgende arbeitsrechtliche Auseinandersetzung sei erst mit einem im April 2021 geschlossenen Vergleich beigelegt worden, wonach das Arbeitsverhältnis rückwirkend auf Ende Januar 2021 aufzulösen sei. Somit habe erst im Frühjahr 2021 festgestanden, dass sich der Beschwerdegegner beruflich umzuorientieren hatte.
Eine berufliche Umstellung könne verlangt werden, wenn sie unter Berücksichtigung der Arbeitsmarktsituation und der persönlichen Verhältnisse (verbliebene Leistungsfähigkeit, Alter, berufliche Stellung, familiäre Situation etc.) im Einzelfall zumutbar sei. Die Zumutbarkeitsfrage dürfe nicht allein mit Blick auf einen medizinisch-theoretisch angezeigten Berufswechsel beurteilt werden, wenn dieser in der Praxis nicht realisierbar sei. Das Gericht müsse sich vielmehr fragen, welche reellen Chancen der Versicherte namentlich angesichts seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung und seines Alters im Arbeitsmarkt noch habe. Der 1962 geborene Beschwerdegegner sei im Frühjahr 2021 bereits über 59 Jahre alt gewesen. Er plane, mit 60 Jahren in Pension zu gehen. Dies sei im Baugewerbe üblich (gesamtarbeitsvertraglich institutionalisierter flexibler Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe, FAR). Zudem habe er angegeben, „die Digitalisierung nicht mitgemacht zu haben“ und mit entsprechenden Gerätschaften nicht zurecht zu kommen. Die Umstände liessen insgesamt nicht annehmen, dass er im konkreten Arbeitsmarkt noch die Möglichkeit habe, eine neue Stelle anzutreten. Die Einstellung der Krankentaggeldleistungen per 31. Juli 2020 verstosse daher gegen Bundesrecht.
4.2. Die beschwerdeführende Krankentaggeldversicherung rügt die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts als teilweise willkürlich. Die Annahme, wonach sie den Beschwerdegegner nicht zu einem Wechsel der Arbeitsstelle aufgefordert habe, sei aktenwidrig. Am 8. Juni 2020 habe sie ihn über die Ergebnisse des Gutachtens informiert und auf seine Schadenminderungspflicht hingewiesen; er müsse sich eine neue Stelle suchen resp. sich bei der Arbeitslosenversicherung anmelden. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz habe aus Sicht beider Parteien schon vor der vereinbarten Auflösung des Arbeitsverhältnisses festgestanden, dass der Beschwerdegegner nicht mehr an die bisherige Stelle zurückkehren werde. Er sei folglich schon vor dem 31. Januar 2021 faktisch arbeitslos gewesen und habe gewusst, dass er sich nach einer neuen Stelle umsehen müsse. Anders als die Vorinstanz meine, gehe es im Übrigen nicht um eine berufliche Umorientierung; in seiner angestammten Tätigkeit als Polier wäre der Beschwerdegegner – bei einem anderen Arbeitgeber – (weitgehend) arbeitsfähig.
Die Beschwerdeführerin fährt fort, die vorinstanzlichen Ausführungen über die Verwertbarkeit der attestierten Arbeitsfähigkeit seien gegenstandslos. Die Zumutbarkeit eines Berufswechsels stehe nicht zur Diskussion; medizinisch indiziert sei nur ein Wechsel der Stelle im gleichen Beruf zu einem anderen Arbeitgeber. Deswegen müsse auch keine Anpassungsfrist angesetzt werden. Entgegen der Vorinstanz sei ein Stellenwechsel keineswegs unzumutbar. Im Übrigen gehe das Risiko einer schweren Vermittelbarkeit nicht zulasten des Krankentaggeldversicherers.
4.3. Der Beschwerdegegner hält dagegen, die Beschwerdeführerin habe ihn unzutreffenderweise stets als generell, also auch an der bisherigen Stelle, arbeitsfähig betrachtet. Sie habe ihn denn auch nie angewiesen, sich eine andere Stelle zu suchen. Die bisherige Stelle hätte er ohnehin erst verlassen können, nachdem er im April 2021 mit seiner damaligen Arbeitgeberin vereinbart habe, das Arbeitsverhältnis rückwirkend auf Ende Januar 2021 zu beenden. Die Vorinstanz habe richtig erkannt, dass er – angesichts seines Jahrgangs (1962) und des mit Erreichen des 60. Altersjahrs (im Januar 2022) bevorstehenden flexiblen Altersrücktritts – nicht in der Lage gewesen wäre, eine andere Stelle anzunehmen, geschweige denn eine Umschulung zu beginnen.
5.
Soweit der Beschwerdegegner überdies geltend macht, auf die Schlussfolgerungen des psychiatrischen Sachverständigen könne punkto Diagnose (Schweregrad der Depression) und Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit nicht abgestellt werden, weicht er von gegenteiligen Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil ab, ohne die vorinstanzliche Beweiswürdigung – an deren Ergebnisse das Bundesgericht grundsätzlich gebunden ist – als willkürlich auszuweisen. Darauf kann nicht eingetreten werden (Art. 105 Abs. 1 und 2, Art. 106 Abs. 2 sowie Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; BGE 147 IV 73 E. 4.1.2; 143 V 19 E. 2.2).
6.
6.1. Für den Begriff der Arbeitsunfähigkeit verweist Art. 72 KVG auf die Legaldefinition gemäss Art. 6 ATSG (vgl. auch AVB Ziff. 8.1.4). Nach der Rechtsprechung zu dieser Bestimmung ist nicht nur arbeitsunfähig, wer die bisherige Tätigkeit gesundheitsbedingt nicht mehr oder nur noch beschränkt ausüben kann, sondern auch, wer diese Arbeit nur unter der Gefahr, seinen Gesundheitszustand zu verschlimmern, weiter verrichten kann (Urteile 8C_407/2020 vom 3. März 2021 E. 6.1 a.E.; 9C_127/2008 vom 11. August 2008 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 130 V 343 E. 3.1). In diesem Sinn ist vorliegend, gestützt auf die gutachterlichen Ausführungen (oben E. 4.1), von einer arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit auszugehen; „arbeitsplatzbezogen“ ist hier wörtlich, mit Bezug auf die konkrete Arbeitsstelle, zu verstehen (anders etwa BGE 146 II 89 E. 4.4, wo der Begriff synonym mit „bisherige Tätigkeit“ im Sinn von Beruf – als Gegenstück zu „anderer Beruf“ – verwendet wird). Ein Berufswechsel steht, entgegen der vorinstanzlichen Ausdrucksweise, nicht zur Diskussion. Zu prüfen ist nur, ob – und gegebenenfalls zu welchem Zeitpunkt – es dem Beschwerdegegner zuzumuten war, seine arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit zu neutralisieren, indem er die bisherige Tätigkeit als Polier bei einem anderen Arbeitgeber fortführt.
6.2. Die Vorinstanz hält fest, der Zeitpunkt, zum welchem diese schadenmindernde Vorkehr allenfalls verlangt werden könne, habe erst bei Abschluss des arbeitsrechtlichen Vergleichs festgestanden. Der Beschwerdegegner vertritt seinerseits die Auffassung, er sei bis im April 2021, als er mit seiner damaligen Arbeitgeberin vereinbart habe, das Arbeitsverhältnis rückwirkend auf Ende Januar 2021 zu beenden, an seine bisherige Stelle gebunden gewesen. Die Beschwerdeführerin macht hingegen geltend, der Beschwerdegegner sei schon vor dem 31. Januar 2021 faktisch arbeitslos gewesen und habe gewusst, dass er sich nach einer neuen Stelle umsehen müsse.
6.3. Nachdem der Beschwerdegegner ab dem 30. März 2020 arbeitsunfähig geschrieben war, hat ihn die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 8. Juni 2020 aufgefordert, seiner „Schadenminderungspflicht nachzukommen und den Stellenwechsel vorzunehmen oder sich bei der Arbeitslosenversicherung anzumelden“. Im Interesse der Schadenminderung (vgl. BGE 141 V 642 E. 4.3.2) sind bei einer langdauernden Arbeitsunfähigkeit auch zumutbare Tätigkeiten in einem anderen Beruf zu betrachten (Art. 6 zweiter Satz ATSG); gemäss den AVB der Beschwerdeführerin ist ab sechs Monaten von einer langen Dauer auszugehen (Ziff. 8.1.4). Im Allgemeinen werden andere Tätigkeiten relevant, sobald Natur und Verlauf der gesundheitlichen Beeinträchtigung deutlich machen, dass eine Rückkehr in die bisherige Tätigkeit nicht mehr möglich sein wird (vgl. Urteile 9C_74/2007 vom 19. Oktober 2007 E. 3.2 und K 224/05 vom 29. März 2007 E. 3.2). Die Regel, dass bei langer Dauer der Arbeitsunfähigkeit auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf berücksichtigt wird, ist bei einer arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit freilich sinngemäss zu verstehen, das heisst bloss mit Bezug auf einen anderen Arbeitsplatz (statt auf einen anderen Beruf). Hat der Taggeldversicherer die versicherte Person schriftlich zum schadenmindernden Tätigkeitswechsel aufgefordert (BGE 133 III 527 E. 3.2.1; AVB Ziff. 9.2), beginnt eine Frist, während der sich die versicherte Person den veränderten Verhältnissen anpassen, das heisst eine geeignete Stelle suchen kann. Diese Anpassungsfrist ist ermessensweise festzusetzen, in der Regel auf drei bis fünf Monate (BGE 141 V 625 E. 4.1; Urteile 8C_489/2021 vom 8. Februar 2022 E. 5 und 4A_384/2019 vom 9. Dezember 2019 E. 5.3; Urteil K 224/05 E. 3.3). Erst anschliessend ist ein entsprechendes Einkommen anzurechnen.
Ein blosser Stellenwechsel wird wohl regelmässig weniger Zeit beanspruchen als ein Berufswechsel. Dennoch wäre eine Frist von knapp zwei Monaten auch hier zu kurz gewesen. Jedenfalls durfte die Beschwerdeführerin die Taggeldleistung nicht schon am 31. Juli 2020 einstellen, nachdem sie die Schadenminderung im Juni 2020 angemahnt hatte. Insoweit dauerte der Taggeldanspruch an sich fort, bis die aufgrund der konkreten Umstände zu bemessende Anpassungsfrist im Verlauf des Herbstes 2020 abgelaufen wäre.
6.4. Die schadenmindernde Vorkehr muss realisierbar sein. Diese Frage beurteilt sich grundsätzlich nach den Verhältnissen bei Ablauf der allfälligen Anpassungsfrist; eine solche anzusetzen erübrigt sich freilich, wenn vorauszusehen ist, dass das bestehende Leistungsvermögen zum massgebenden Zeitpunkt nicht verwertbar sein wird.
Der Beschwerdegegner war im Herbst 2020 fast 59 Jahre alt. In der Baubranche ist ein Altersrücktritt mit 60 Jahren unter bestimmten Voraussetzungen gewährleistet (Gesamtarbeitsvertrag für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe [GAV FAR], ab 1. April 2019 gültige Fassung; Bundesratsbeschluss über die Allgemeinverbindlicherklärung des GAV FAR, Fassung vom 29. Januar 2019; zu den Voraussetzungen der FAR-Überbrückungsrente vgl. Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 2 und Art. 14 des GAV; zur Koordination von Taggeldleistungen und Überbrückungsrente vgl. Art. 18 des Reglements FAR, gültig ab 1. April 2019). Die Vorinstanz geht in ihren Erwägungen – für das Bundesgericht verbindlich (oben E. 2) – von einer Anfang 2022 bevorstehenden Frühpensionierung aus. Nach Ablauf einer hypothetischen angemessenen Anpassungsfrist (oben E. 6.3) im Herbst 2020 wäre bis zur vorzeitigen Pensionierung (Ende Januar 2022) eine Beschäftigungsdauer von weniger als anderthalb Jahren verblieben. Die Frage, ob die gutachterlich attestierte erwerbliche Leistungsfähigkeit des Beschwerdegegners unter diesen Umständen noch verwertbar war, ist anhand der tatsächlichen arbeitsmarktlichen Verhältnisse zu beurteilen und nicht nach dem Massstab eines fiktiven ausgeglichenen Arbeitsmarkts im Sinn von Art. 7 Abs. 1 ATSG. Die im Geltungsbereich dieser Bestimmung entwickelte Kasuistik zur Frage der Verwertbarkeit einer Erwerbsfähigkeit im vorgerückten Alter (BGE 145 V 2 E. 5.3.1; Urteil 9C_847/2015 vom 30. Dezember 2015 E. 4 mit Hinweisen) ist daher nicht unmittelbar einschlägig.
Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, wenn sie annimmt, der Beschwerdegegner habe altersbedingt und mit Blick auf die bevorstehende Frühpensionierung keine realistische Chance mehr gehabt, eine Stelle als Polier zu finden. Dies zumal er jedenfalls noch im Winter 2020/21 gesundheitlich angeschlagen war (vgl. Austrittsbericht der Klinik D.________ vom 12. Januar 2021) und somit auch eine temporäre Beschäftigung kaum mehr infrage kam. Soweit die Vorinstanz diese Schlussfolgerung mit dem konkreten örtlichen Arbeitsmarkt begründet, werden die zugrundeliegenden Feststellungen nicht als willkürlich gerügt (vgl. E. 4.2).
Die Beschwerdeführerin wendet schliesslich ein, die schwierige Vermittelbarkeit eines Versicherten begründe keinen Anspruch auf das versicherte Krankentaggeld; sie sei bei der Ermittlung des zumutbaren Verdienstes zu berücksichtigen (BGE 129 V 460 E. 4.3). Diese Rechtsprechung ist in der vorliegenden Konstellation nicht einschlägig: Eine (schwierige) Vermittelbarkeit setzt voraus, dass der Berufs- resp. Stellenwechsel grundsätzlich realisierbar ist. Davon war nach dem Gesagten aber nicht mehr auszugehen.
6.5. Mithin hat die Vorinstanz zu Recht geschlossen, dass der Beschwerdegegner seine im Fall eines Stellenwechsels weitgehend intakte erwerbliche Leistungsfähigkeit nicht mehr verwerten konnte. In dieser Situation ist die auf dem Risiko einer gesundheitlichen Verschlechterung beruhende (oben E. 6.1) arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit weiterhin relevant. Die anhaltende Arbeitsunfähigkeit bleibt im Rahmen der gesetzlichen und reglementarischen Anspruchsvorgaben leistungsbegründend, dies über den Zeitpunkt hinaus, zu dem eine (bei fehlender Verwertbarkeit letztlich gegenstandslose) Anpassungsfrist geendet hätte.
7.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend trägt die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sie bezahlt dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat den Rechtsvertreter des Beschwerdegegners für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2400.- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, 3. Kammer, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 18. August 2022
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Parrino
Der Gerichtsschreiber: Traub

 

8C_698/2021

8C_698/2021

 

 

Urteil vom 3. August 2022

 

  1. sozialrechtliche Abteilung

 

Besetzung

Bundesrichter Wirthlin, Präsident,

Bundesrichter Maillard, Abrecht,

Gerichtsschreiber Grunder.

 

Verfahrensbeteiligte

A.________,

vertreten durch Advokat Stephan Bläsi,

Beschwerdeführer,

 

gegen

 

Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva),

Fluhmattstrasse 1, 6002 Luzern,

Beschwerdegegnerin.

 

Gegenstand

Unfallversicherung (Kausalzusammenhang; psychisches Leiden),

 

Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 21. September 2021 (S 2019 155).

 

 

Sachverhalt:

 

Der 1978 geborene A.________ war seit dem 27. Juni 2016 bei der B.________ AG als Betonverschaler zu einem Pensum von 100 % angestellt und dadurch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) gegen die Folgen von Unfällen obligatorisch versichert. Am 27. Juli 2016 fiel er beim Ausschalen eines Schalungselementes in die Tiefe. Laut ambulantem Notfallbericht des Spitals C.________ vom 28. Juli 2016 erlitt der Versicherte ein Supinationstrauma am rechten Fuss und am Oberen Sprunggelenk (OSG) mit unter anderem einer MT-V-Basisfraktur, die am 2. August 2016 operativ versorgt werden musste. Die Suva erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung; Taggeld) und klärte den medizinischen Sachverhalt ab. Mit Verfügung vom 22. November 2018 eröffnete sie dem Versicherten, die aktuell noch geklagten gesundheitlichen Beeinträchtigungen seien organisch nicht mehr erklärbar. Der adäquate Kausalzusammenhang sei nach Prüfung der massgeblichen Kriterien gemäss BGE 115 V 133 zu verneinen und die Leistungen seien per 31. Dezember 2018 einzustellen. Zu den im Einspracheverfahren aufgelegten ärztlichen Dokumenten holte die Suva die neurologische Beurteilung des Dr. med. D.________, Facharzt für Neurologie, Mitglied FMH, Suva Versicherungsmedizin, vom 2. September 2019 ein. Danach waren gestützt auf die medizinischen Akten im Verlauf der Krankheitsentwicklung zu keinem Zeitpunkt die diagnostischen Kriterien eines CRPS (Complex Regional Pain Syndrome) erfüllt. Mit Entscheid vom 14. Oktober 2019 wies die Suva die Einsprache ab.

 

Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zug mit Urteil vom 21. September 2021 ab.

 

A.________ lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils sei die Suva zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen über den 31. Dezember 2018 hinaus zu erbringen und eine Rente sowie eine Integritätsentschädigung in noch zu bestimmender Höhe zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an das kantonale Gericht oder an die Suva zurückzuweisen.

 

Die Suva schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. Mit einer weiteren Eingabe vom 1. Dezember 2021 lässt A.________ an den gestellten Rechtsbegehren festhalten.

 

 

Erwägungen:

 

 

1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Pflicht zur Begründung der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 141 V 234 E. 1 S. 236 mit Hinweisen).

 

1.2. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).

 

Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie in Bestätigung des Einspracheentscheids der Beschwerdegegnerin vom 14. Oktober 2019 hinsichtlich der vom Beschwerdeführer über den 31. Dezember 2018 hinaus geltend gemachten gesundheitlichen Beeinträchtigungen eine weitere Leistungspflicht aus der obligatorischen Unfallversicherung verneint hat.

 

 

3.1. Die Leistungspflicht eines Unfallversicherers gemäss UVG setzt unter anderem voraus, dass zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod) ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang besteht.

 

3.2. Ursachen im Sinne des natürlichen Kausalzusammenhangs sind alle Umstände, ohne deren Vorhandensein der eingetretene Erfolg nicht als eingetreten oder nicht als in der gleichen Weise beziehungsweise nicht zur gleichen Zeit eingetreten gedacht werden kann. Entsprechend dieser Umschreibung ist für die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhangs nicht erforderlich, dass ein Unfall die alleinige oder unmittelbare Ursache gesundheitlicher Störungen ist; es genügt, dass das schädigende Ereignis zusammen mit anderen Bedingungen die körperliche oder geistige Integrität der versicherten Person beeinträchtigt hat, der Unfall mit andern Worten nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch die eingetretene gesundheitliche Störung entfiele (BGE 142 V 435 E. 1; 129 V 177 E. 3.1).

 

3.3. Das Vorliegen eines natürlichen Kausalzusammenhangs ist eine Tatfrage und muss daher mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen werden (BGE 119 V 335 E. 1). Dasselbe gilt für den vom Unfallversicherer zu beweisenden Wegfall des Kausalzusammenhangs (RKUV 2000 Nr. U 363 S. 46 E. 2). Während bei der Frage, ob ein Kausalzusammenhang überhaupt jemals gegeben ist, die versicherte Person beweisbelastet ist, trägt die Beweislast für einen behaupteten Wegfall der Kausalität aufgrund des Erreichens des Status quo sine vel ante die Unfallversicherung (Urteile 8C_263/2016 vom 24. August 2016 E. 4.2; U 355/98 vom 9. September 1999 E. 2, in: RKUV 2000 Nr. U 363 S. 45). Allerdings tragen die Parteien im Sozialversicherungsprozess in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des im Verwaltungsverfahren wie auch im kantonalen Sozialversicherungsprozess geltenden Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 138 V 218 E. 6; 117 V 261 E. 3b). Dem ist hinzuzufügen, dass an die Beweiswürdigung von medizinischen Auskünften strenge Anforderungen zu stellen sind, soll der Versicherungsfall – wie vorliegend – ohne Einholung eines externen Gutachtens entschieden werden. Bestehen auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der versicherungsinternen ärztlichen Feststellungen, sind ergänzende Abklärungen vorzunehmen (BGE 135 V 465 E. 4.4 in fine mit Hinweis).

 

3.4. Als adäquate Ursache eines Erfolgs gilt ein Ereignis nach der Rechtsprechung dann, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolgs also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 129 V 177 E. 3.2; 125 V 461 E. 5.2). Dabei spielt die Adäquanz als rechtliche Eingrenzung der sich aus dem natürlichen Kausalzusammenhang ergebenden Haftung des Unfallversicherers im Bereich organisch objektiv ausgewiesener Unfallfolgen praktisch keine Rolle, da sich hier die adäquate weitgehend mit der natürlichen Kausalität deckt (BGE 138 V 248 E. 4). Anders verhält es sich bei natürlich unfallkausalen, aber organisch nicht objektiv ausgewiesenen Beschwerden. Hier bedarf es einer besonderen Adäquanzbeurteilung. Dabei ist vom augenfälligen Geschehensablauf auszugehen, wobei zwischen banalen bzw. leichten Unfällen einerseits, schweren Unfällen andererseits und schliesslich dem dazwischen liegenden mittleren Bereich unterschieden wird. Zudem sind je nachdem weitere unfallbezogene Kriterien einzubeziehen (BGE 140 V 356 E. 3.2; 134 V 109 E. 2.1). Hat die versicherte Person beim Unfall eine Verletzung erlitten, welche die Anwendung der Schleudertrauma-Rechtsprechung rechtfertigt, so sind die durch BGE 134 V 109 E. 10 präzisierten Kriterien massgebend. Ist diese Rechtsprechung nicht anwendbar, so sind grundsätzlich die Adäquanzkriterien, die für psychische Fehlentwicklungen nach einem Unfall entwickelt wurden (BGE 115 V 133 E. 6c/aa), anzuwenden (BGE 134 V 109 E. 2.1).

 

 

4.1. Im Licht der eben erwähnten Grundsätze gilt es zunächst zu prüfen, ob die Vorinstanz das Vorliegen von objektivierbaren organischen Unfallfolgen im Zeitpunkt der Leistungseinstellung per 31. Dezember 2018 zu Recht verneint hat.

 

4.2. Die Rechtsprechung umschreibt den Begriff der organisch objektiv ausgewiesenen Unfallfolge – als Differenzierungsmerkmal für das Erfordernis einer Adäquanzprüfung – wie folgt: Objektivierbar sind Untersuchungsergebnisse, die reproduzierbar und von der Person des Untersuchenden und den Angaben des Patienten unabhängig sind. Würde auf Ergebnisse klinischer Untersuchungen abgestellt, so würde fast in allen Fällen ein organisches Substrat namhaft gemacht, das eine Adäquanzprüfung als nicht erforderlich erscheinen liesse (Urteil 8C_806/2007 vom 7. August 2008 E. 8.2 mit Hinweis auf BGE 127 V 102 E. 5b/bb). Auch aus dem Vorliegen von Schmerzen kann noch nicht auf organisch (hinreichend) nachweisbare Unfallfolgen geschlossen werden, weil sich die Feststellung von Schmerzen einer wissenschaftlichen Beweisführung entzieht. Von organisch objektiv ausgewiesenen Unfallfolgen kann somit erst dann gesprochen werden, wenn die erhobenen Befunde mit apparativen/bildgebenden Abklärungen bestätigt wurden und die hierbei angewendeten Untersuchungsmethoden wissenschaftlich anerkannt sind (BGE 138 V 248 E. 5.1). Ob eine organisch objektiv ausgewiesene Unfallfolge vorliegt, beurteilt sich nach dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 129 V 177 E. 3.1).

 

4.3. Das CRPS ist eine Sammelbezeichnung für Krankheitsbilder, die die Extremitäten betreffen. Es entwickelt sich nach einem schädigenden Ereignis und führt beim Betroffenen zu anhaltenden Schmerzen mit Störungen des vegetativen Nervensystems, der Sensibilität und der Motorik. Das CRPS I (früher: Sudeck-Syndrom oder sympathische Reflexdistrophie) ist eine Erkrankung der Extremität, die ohne definierte Nervenläsion nach relativ geringfügigem Trauma ohne Bezug zum Innervationsgebiet eines Nervs auftritt. Das CRPS II (früher: Kausalgie) zeichnet sich aus durch brennende Schmerzen und Störungen des sympathetischen Nervensystems als Folge einer definierten peripheren Nervenläsion. Klinische Zeichen bzw. Symptome eines CRPS sind schwer lokalisierbare brennende Schmerzen (z.B. Allodynie, Hyperalgesie) kombiniert mit sensiblen, motorischen und autonomen Störungen (u.a. Ödeme, Temperatur- und Schweisssekretionsstörung, evtl. trophische Störung der Haut, Nagelveränderungen, lokal vermehrtes Haarwachstum). Im weiteren Verlauf kann es zu Knochenabbau (Demineralisation), Ankylose sowie Funktionsverlust kommen (zum Ganzen: Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 267. Aufl., Berlin 2017, S. 1623). Das CRPS ist eine neurologisch-orthopädisch-traumatologische Erkrankung und ein organischer bzw. körperlicher Gesundheitsschaden (Urteile 8C_232/2012 vom 27. September 2012 E. 5.3.1; 8C_1021/2010 vom 19. Februar 2011 E. 7).

 

 

5.1.

 

5.1.1. Das kantonale Gericht hat nach einlässlicher Darstellung der medizinischen Akten erwogen, nach der Rechtsprechung sei für die Annahme eines CRPS ausschlaggebend, dass anhand echtzeitlich erhobener medizinischer Befunde der Schluss gezogen werden könne, die betroffene Person habe innerhalb einer Latenzzeit von sechs bis acht Wochen an den typischen Symptomen gelitten. Dies gelte auch, wenn das CRPS Folge einer unfallbedingt notwendig gewordenen Operation (hier vom 2. August 2016) sei. Zwar hätten die Ärzte des Spitals C.________ im Bericht vom 7. Oktober 2016 gewisse Befunde erwähnt, die klinisch für ein CRPS sprächen (Schwellung; leicht livide Verfärbung). Indessen hätten sie erstmals am 30. November 2016 einen Verdacht auf ein CRPS geäussert, mithin mehrere Wochen nach Ablauf der Latenzzeit. Damit sei nicht rechtsgenüglich eine typische Symptomatik erwiesen. Dr. med. D.________ habe in der versicherungsmedizinischen Beurteilung vom 2. September 2019 sämtliche ärztlichen Unterlagen einlässlich geprüft und sei zum nachvollziehbaren Schluss gelangt, dass die diagnostischen Kriterien eines CRPS zu keinem Zeitpunkt vollständig erfüllt gewesen seien. Diese Schlussfolgerung finde namentlich eine Stütze in den Abklärungsergebnissen des Zentrums I.________ (Berichte vom 12. Juli und 6. September 2018). Weder anhand der klinischen noch der apparativen (Elektroneurographie; Thermographie; SSR-Test [Symphatische Hautantwort]; Ninhydrin-Schweisstest; somatosensorisch evozierte Potentiale [SEP]) hätten Anhaltspunkte für das Vorliegen eine CRPS gefunden werden können. Die Ärzte hätten unter anderem festgehalten, allein der Umstand, dass der Beschwerdeführer normale Schuhe und Strümpfe toleriere, lange Hosen trage, eine seitengleiche Beschwielung der Füsse, keine nennenswerte Umfangdifferenz der Muskulatur der unteren Extremitäten oder eine muskuläre Atrophie am rechten Bein aufweise, spreche deutlich gegen eine Inaktivität, wie sie am Tag der Untersuchung demonstriert werde.

 

5.1.2. Sodann hat die Vorinstanz erwogen, schon Dr. med. E.________, Facharzt FMH für Anästhesie, FA Interventionelle Schmerztherapie, FA Delegierte Psychotherapie, habe im Bericht vom 24. Januar 2018 auf deutliche Inkonsistenzen hingewiesen, namentlich auf das groteske Gangbild mit Zittern am ganzen Körper, das psychogener Natur sein müsse. Prof. Dr. med. F.________, Orthopädie und Traumatologie des Bewegungsapparates, Chefarzt, Spital C.________, habe im Bericht vom 30. Januar 2018 die demonstrierten Beeinträchtigungen (groteskes Gangbild; Zittern) als von der strukturellen Entwicklung entkoppelt bezeichne). Dr. med. G.________, Spezialarzt Neurologie FMH, habe am 27. Februar 2018 festgehalten, der Beschwerdeführer gebe bei taktilen Reizen am linken, von einem möglichen CRPS nicht betroffenen Bein vegetative Begleitbeschwerden an. Er habe aufgrund der Auffälligkeiten einen Verdacht auf eine äusserst seltene neurologische Erkrankung geäussert. Sodann habe auch die kreisärztliche Untersuchung vom 8. November 2018 bei Dr. med. H.________, Fachärztin Chirurgie, keine neuen Erkenntnisse ergeben. Insgesamt lägen ausreichend ärztliche Äuskünfte vor, welche die geltend gemachten gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Beschwerdeführers nicht im Rahmen eines CRPS sähen, beziehungsweise ein solches verneinten oder widerlegten.

 

5.1.3. Schliesslich hat das kantonale Gericht erkannt, auch das von der IV-Stelle eingeholte, vom Beschwerdeführer ins kantonale Verfahren eingebrachte polydiszplinäre Gutachten der MEDAS Zentralschweiz vom 26. Mai 2021 begründe keine auch nur geringen Zweifel an der versicherungsinternen Beurteilung des Dr. med. D.________. Wohl diagnostiziere der orthopädische Sachverständige der MEDAS ein posttraumatisches CRPS, er unterlasse es indessen, Befunde zu nennen, aufgrund welcher er diese Erkrankung erkannt habe. Insbesondere setze er sich mit den klinischen und apparativen Ergebnissen des Zentrums I.________ und den genannten anderen einschlägigen medizinischen Akten nicht auseinander. Das orthopädische Teilgutachten sei unbrauchbar und entbehre jeglicher Beweistauglichkeit. Auch der neurologische Sachverständige befasse sich nicht mit den einschlägigen medizinischen Akten und den zu diskutierenden Diagnosekriterien, um ein CRPS annehmen zu können. Er habe die in den Akten mehrfach festgehaltenen Inkonsistenzen (zum Beispiel groteskes Gangbild ohne feststellbare Atrophie am rechten Bein) nicht geprüft oder auch nur gewürdigt.

 

5.1.4. Insgesamt liegen gemäss Auffassung des kantonalen Gerichts keine organisch hinreichend objektivierbaren Unfallfolgen vor, weshalb der adäquate Kausalzusammenhang zu prüfen sei.

 

5.2.

 

5.2.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, zur streitigen Frage, ob ein CRPS vorliege, habe die Vorinstanz in Verletzung von Bundesrecht auf die versicherungsinterne Beurteilung vom 2. September 2019 statt auf das von der IV-Stelle eingeholte polydiszplinäre Gutachten der MEDAS Zentralschweiz vom 26. Mai 2021 abgestellt. Sowohl der orthopädische wie auch der neurologische Sachverständige hätten ein CRPS diagnostiziert. Im Rahmen der Konsensbeurteilung seien sie zum Schluss gelangt, aus somatischer Sicht sei eine sitzende Tätigkeit zumutbar, allerdings nur in reduziertem Rahmen von zirka 30 bis 50 %, da repetitive Pausen während der Arbeit eingelegt werden müssten. Das kantonale Gericht habe nicht ohne weitere Abklärungen feststellen dürfen, das MEDAS-Gutachten sei mangelhaft. Deren Sachverständige seien kompetente Ärzte. Wenn sie nach umfassenden Abklärungen und Überlegungen übereinstimmend zum Schluss gelangt seien, es liege ein CRPS vor, so sei dies beweisrechtlich von grosser Bedeutung und Tragweite. Es bestünden zumindest geringe Zweifel an der Auffassung des Dr. med. D.________. Die Sachverständigen hätten auch in den von der IV-Stelle einverlangten Erläuterungen vom 14. August 2021 das Vorliegen eines CRPS und damit eines objektivierbaren organischen Gesundheitsschadens bejaht.

 

5.2.2. Sodann sei festzuhalten – so der Beschwerdeführer weiter -, dass die Gutachter in der Stellungnahme vom 14. August 2021 aufgezeigt hätten, nach vier bis acht Wochen habe sich im konventionellen Röntgenbild eine generalisierte, osteoporotische, gelenknahe Veränderung gezeigt. Auch legten sie überzeugend dar, dass ein CRPS fluktuierend verlaufe, weshalb es bei der Diagnosestellung immer wieder zu Differenzen komme. In diesem Fall komme erschwerend hinzu, dass die Erhebung der Anamnese wegen mangelnder Deutschkenntnisse trotz Beizugs eines qualifizierten Dolmetschers erschwert gewesen sei. Die Vorinstanz wäre in Befolgung des ihr obliegenden Untersuchungsgrundsatzes gehalten gewesen, von der IV-Stelle vor Erlass ihrer Urteilsfindung die gesamten aktuellen Akten beizuziehen. Es müsse davon ausgegangen werden, dass die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin im vorinstanzlichen Verfahren anders ausgefallen wäre, hätte sie von der Erläuterungsantwort der MEDAS vom 14. August 2021 Kenntnis gehabt. Insgesamt sei der Wegfall des Kausalzusammenhangs nicht rechtsgenüglich dargetan, weshalb die Beschwerdegegnerin die Folgen für die rechtsaufhebende Tatsache zu tragen habe.

 

5.3.

 

5.3.1. Die Beschwerdegegnerin macht in der Vernehmlassung zunächst geltend, vom Bundesgericht sei vorab zu prüfen, ob die vom Beschwerdeführer letztinstanzlich eingereichten Belege 4 (e-mail des Dr. med. E.________ vom 5. Oktober 2021) und 5 (Ergänzungsschreiben der MEDAS vom 14. August 2021) unzulässige Noven seien. Gemäss Art. 99 Abs. 1 BGG dürften neue Tatsachen und Beweismittel nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gebe (mit Hinweis auf BGE 135 V 194 E. 3.4). Diese Voraussetzungen seien vorliegend zu verneinen. Bereits im kantonalen Gerichtsprozess seien sowohl die Beweistauglichkeit des MEDAS-Gutachtens als auch die Frage der Latenzzeit streitig gewesen. Der Beschwerdeführer hätte daher schon während des vorinstanzlichen Verfahrens Dr. med. E.________ um eine Auskunft anfragen können, zumal die Argumentation bezüglich der Latenzzeit von der Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeantwort vom 20. Februar 2020 und erneut mit einer weiteren Stellungnahme vom 15. Juli 2021 vorgebracht worden sei. Sodann hätte das Ergänzungsschreiben der MEDAS vom 14. August 2021 der Vorinstanz noch vor Erlass deren Urteils vom 21. September 2021 unterbreitet werden können.

 

5.3.2. Der Auffassung der Beschwerdegegnerin ist ohne Weiteres beizupflichten. Die in der Erwägung 5.2.2 hievor zitierte Auffassung des Beschwerdeführers dringt nicht durch. Gemäss Art. 61 lit. c ATSG ist das kantonale Versicherungsgericht zwar verpflichtet, den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen. Er übersieht indessen, dass die Parteien dabei mitzuwirken haben. Sein Einwand, die Vorinstanz hätte das Ergebnis des Verwaltungsverfahrens bei der IV-Stelle abwarten müssen, entbehrt einer rechtlichen Grundlage. Vielmehr ist darauf hinzuweisen, dass die Organe der Invalidenversicherung und der obligatorischen Unfallversicherung nicht an die von ihnen jeweils getroffenen Entscheide gebunden sind (vgl. BGE 133 V 549 E. 6). Das Vorbringen des Beschwerdeführers, die Beschwerdegegnerin hätte in Kenntnis des Ergänzungsschreibens der MEDAS vom 14. August 2021 weitere Abklärungen treffen müssen, erweist sich als unzutreffend. Beweisrechtlich sind daher die im letztinstanzlichen Verfahren eingereichten Belege 4 und 5 bei der Beurteilung des Falles nicht zu berücksichtigen.

 

5.3.3. Aus den hier zu hörenden Vorbringen des Beschwerdeführers wird nicht ersichtlich, inwieweit das Gutachten der MEDAS vom 26. März 2021 Zweifel an der versicherungsinternen Beurteilung des Dr. med. D.________ vom 2. September 2019 zu streuen vermöchte. Es wird vollumfänglich auf die in E. 5.1.3 zitierten Erwägungen des kantonalen Gerichts verwiesen, welchen nichts beizufügen ist.

 

 

5.4. Zur Frage, ob die organisch nicht objektivierbaren Beschwerden in einem adäquaten Kausalzusammenhang stehen, äussert sich der Beschwerdeführer nicht. Das Bundesgericht verweist dazu auf die auch diesbezüglich nicht zu beanstandenden Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil. Die Beschwerde ist in allen Teilen abzuweisen.

 

Die Gerichtskosten sind dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

 

 

Demnach erkennt das Bundesgericht:

 

Die Beschwerde wird abgewiesen.

 

Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

 

Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.

 

 

Luzern, 3. August 2022

 

Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

8C_698/2021

 

 

die aktuell noch geklagten gesundheitlichen Beeinträchtigungen seien organisch nicht mehr erklärbar. Der adäquate Kausalzusammenhang sei nach Prüfung der massgeblichen Kriterien gemäss BGE 115 V 133 zu verneinen und die Leistungen seien per 31. Dezember 2018 einzustellen. Zu den im Einspracheverfahren aufgelegten ärztlichen Dokumenten holte die Suva die neurologische Beurteilung des Dr. med. D.________, Facharzt für Neurologie, Mitglied FMH, Suva Versicherungsmedizin, vom 2. September 2019 ein. Danach waren gestützt auf die medizinischen Akten im Verlauf der Krankheitsentwicklung zu keinem Zeitpunkt die diagnostischen Kriterien eines CRPS (Complex Regional Pain Syndrome) erfüllt. Mit Entscheid vom 14. Oktober 2019 wies die Suva die Einsprache ab.

 

Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zug mit Urteil vom 21. September 2021 ab.

 

A.________ lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils sei die Suva zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen über den 31. Dezember 2018 hinaus zu erbringen und eine Rente sowie eine Integritätsentschädigung in noch zu bestimmender Höhe zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an das kantonale Gericht oder an die Suva zurückzuweisen.

 

Die Suva schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. Mit einer weiteren Eingabe vom 1. Dezember 2021 lässt A.________ an den gestellten Rechtsbegehren festhalten.

 

 

Erwägungen:

 

 

1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Pflicht zur Begründung der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 141 V 234 E. 1 S. 236 mit Hinweisen).

 

1.2. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).

 

Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie in Bestätigung des Einspracheentscheids der Beschwerdegegnerin vom 14. Oktober 2019 hinsichtlich der vom Beschwerdeführer über den 31. Dezember 2018 hinaus geltend gemachten gesundheitlichen Beeinträchtigungen eine weitere Leistungspflicht aus der obligatorischen Unfallversicherung verneint hat.

 

 

3.1. Die Leistungspflicht eines Unfallversicherers gemäss UVG setzt unter anderem voraus, dass zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod) ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang besteht.

 

3.2. Ursachen im Sinne des natürlichen Kausalzusammenhangs sind alle Umstände, ohne deren Vorhandensein der eingetretene Erfolg nicht als eingetreten oder nicht als in der gleichen Weise beziehungsweise nicht zur gleichen Zeit eingetreten gedacht werden kann. Entsprechend dieser Umschreibung ist für die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhangs nicht erforderlich, dass ein Unfall die alleinige oder unmittelbare Ursache gesundheitlicher Störungen ist; es genügt, dass das schädigende Ereignis zusammen mit anderen Bedingungen die körperliche oder geistige Integrität der versicherten Person beeinträchtigt hat, der Unfall mit andern Worten nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch die eingetretene gesundheitliche Störung entfiele (BGE 142 V 435 E. 1; 129 V 177 E. 3.1).

 

3.3. Das Vorliegen eines natürlichen Kausalzusammenhangs ist eine Tatfrage und muss daher mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen werden (BGE 119 V 335 E. 1). Dasselbe gilt für den vom Unfallversicherer zu beweisenden Wegfall des Kausalzusammenhangs (RKUV 2000 Nr. U 363 S. 46 E. 2). Während bei der Frage, ob ein Kausalzusammenhang überhaupt jemals gegeben ist, die versicherte Person beweisbelastet ist, trägt die Beweislast für einen behaupteten Wegfall der Kausalität aufgrund des Erreichens des Status quo sine vel ante die Unfallversicherung (Urteile 8C_263/2016 vom 24. August 2016 E. 4.2; U 355/98 vom 9. September 1999 E. 2, in: RKUV 2000 Nr. U 363 S. 45). Allerdings tragen die Parteien im Sozialversicherungsprozess in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des im Verwaltungsverfahren wie auch im kantonalen Sozialversicherungsprozess geltenden Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 138 V 218 E. 6; 117 V 261 E. 3b). Dem ist hinzuzufügen, dass an die Beweiswürdigung von medizinischen Auskünften strenge Anforderungen zu stellen sind, soll der Versicherungsfall – wie vorliegend – ohne Einholung eines externen Gutachtens entschieden werden. Bestehen auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der versicherungsinternen ärztlichen Feststellungen, sind ergänzende Abklärungen vorzunehmen (BGE 135 V 465 E. 4.4 in fine mit Hinweis).

 

3.4. Als adäquate Ursache eines Erfolgs gilt ein Ereignis nach der Rechtsprechung dann, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolgs also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 129 V 177 E. 3.2; 125 V 461 E. 5.2). Dabei spielt die Adäquanz als rechtliche Eingrenzung der sich aus dem natürlichen Kausalzusammenhang ergebenden Haftung des Unfallversicherers im Bereich organisch objektiv ausgewiesener Unfallfolgen praktisch keine Rolle, da sich hier die adäquate weitgehend mit der natürlichen Kausalität deckt (BGE 138 V 248 E. 4). Anders verhält es sich bei natürlich unfallkausalen, aber organisch nicht objektiv ausgewiesenen Beschwerden. Hier bedarf es einer besonderen Adäquanzbeurteilung. Dabei ist vom augenfälligen Geschehensablauf auszugehen, wobei zwischen banalen bzw. leichten Unfällen einerseits, schweren Unfällen andererseits und schliesslich dem dazwischen liegenden mittleren Bereich unterschieden wird. Zudem sind je nachdem weitere unfallbezogene Kriterien einzubeziehen (BGE 140 V 356 E. 3.2; 134 V 109 E. 2.1). Hat die versicherte Person beim Unfall eine Verletzung erlitten, welche die Anwendung der Schleudertrauma-Rechtsprechung rechtfertigt, so sind die durch BGE 134 V 109 E. 10 präzisierten Kriterien massgebend. Ist diese Rechtsprechung nicht anwendbar, so sind grundsätzlich die Adäquanzkriterien, die für psychische Fehlentwicklungen nach einem Unfall entwickelt wurden (BGE 115 V 133 E. 6c/aa), anzuwenden (BGE 134 V 109 E. 2.1).

 

 

4.1. Im Licht der eben erwähnten Grundsätze gilt es zunächst zu prüfen, ob die Vorinstanz das Vorliegen von objektivierbaren organischen Unfallfolgen im Zeitpunkt der Leistungseinstellung per 31. Dezember 2018 zu Recht verneint hat.

 

4.2. Die Rechtsprechung umschreibt den Begriff der organisch objektiv ausgewiesenen Unfallfolge – als Differenzierungsmerkmal für das Erfordernis einer Adäquanzprüfung – wie folgt: Objektivierbar sind Untersuchungsergebnisse, die reproduzierbar und von der Person des Untersuchenden und den Angaben des Patienten unabhängig sind. Würde auf Ergebnisse klinischer Untersuchungen abgestellt, so würde fast in allen Fällen ein organisches Substrat namhaft gemacht, das eine Adäquanzprüfung als nicht erforderlich erscheinen liesse (Urteil 8C_806/2007 vom 7. August 2008 E. 8.2 mit Hinweis auf BGE 127 V 102 E. 5b/bb). Auch aus dem Vorliegen von Schmerzen kann noch nicht auf organisch (hinreichend) nachweisbare Unfallfolgen geschlossen werden, weil sich die Feststellung von Schmerzen einer wissenschaftlichen Beweisführung entzieht. Von organisch objektiv ausgewiesenen Unfallfolgen kann somit erst dann gesprochen werden, wenn die erhobenen Befunde mit apparativen/bildgebenden Abklärungen bestätigt wurden und die hierbei angewendeten Untersuchungsmethoden wissenschaftlich anerkannt sind (BGE 138 V 248 E. 5.1). Ob eine organisch objektiv ausgewiesene Unfallfolge vorliegt, beurteilt sich nach dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 129 V 177 E. 3.1).

 

4.3. Das CRPS ist eine Sammelbezeichnung für Krankheitsbilder, die die Extremitäten betreffen. Es entwickelt sich nach einem schädigenden Ereignis und führt beim Betroffenen zu anhaltenden Schmerzen mit Störungen des vegetativen Nervensystems, der Sensibilität und der Motorik. Das CRPS I (früher: Sudeck-Syndrom oder sympathische Reflexdistrophie) ist eine Erkrankung der Extremität, die ohne definierte Nervenläsion nach relativ geringfügigem Trauma ohne Bezug zum Innervationsgebiet eines Nervs auftritt. Das CRPS II (früher: Kausalgie) zeichnet sich aus durch brennende Schmerzen und Störungen des sympathetischen Nervensystems als Folge einer definierten peripheren Nervenläsion. Klinische Zeichen bzw. Symptome eines CRPS sind schwer lokalisierbare brennende Schmerzen (z.B. Allodynie, Hyperalgesie) kombiniert mit sensiblen, motorischen und autonomen Störungen (u.a. Ödeme, Temperatur- und Schweisssekretionsstörung, evtl. trophische Störung der Haut, Nagelveränderungen, lokal vermehrtes Haarwachstum). Im weiteren Verlauf kann es zu Knochenabbau (Demineralisation), Ankylose sowie Funktionsverlust kommen (zum Ganzen: Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 267. Aufl., Berlin 2017, S. 1623). Das CRPS ist eine neurologisch-orthopädisch-traumatologische Erkrankung und ein organischer bzw. körperlicher Gesundheitsschaden (Urteile 8C_232/2012 vom 27. September 2012 E. 5.3.1; 8C_1021/2010 vom 19. Februar 2011 E. 7).

 

 

5.1.

 

5.1.1. Das kantonale Gericht hat nach einlässlicher Darstellung der medizinischen Akten erwogen, nach der Rechtsprechung sei für die Annahme eines CRPS ausschlaggebend, dass anhand echtzeitlich erhobener medizinischer Befunde der Schluss gezogen werden könne, die betroffene Person habe innerhalb einer Latenzzeit von sechs bis acht Wochen an den typischen Symptomen gelitten. Dies gelte auch, wenn das CRPS Folge einer unfallbedingt notwendig gewordenen Operation (hier vom 2. August 2016) sei. Zwar hätten die Ärzte des Spitals C.________ im Bericht vom 7. Oktober 2016 gewisse Befunde erwähnt, die klinisch für ein CRPS sprächen (Schwellung; leicht livide Verfärbung). Indessen hätten sie erstmals am 30. November 2016 einen Verdacht auf ein CRPS geäussert, mithin mehrere Wochen nach Ablauf der Latenzzeit. Damit sei nicht rechtsgenüglich eine typische Symptomatik erwiesen. Dr. med. D.________ habe in der versicherungsmedizinischen Beurteilung vom 2. September 2019 sämtliche ärztlichen Unterlagen einlässlich geprüft und sei zum nachvollziehbaren Schluss gelangt, dass die diagnostischen Kriterien eines CRPS zu keinem Zeitpunkt vollständig erfüllt gewesen seien. Diese Schlussfolgerung finde namentlich eine Stütze in den Abklärungsergebnissen des Zentrums I.________ (Berichte vom 12. Juli und 6. September 2018). Weder anhand der klinischen noch der apparativen (Elektroneurographie; Thermographie; SSR-Test [Symphatische Hautantwort]; Ninhydrin-Schweisstest; somatosensorisch evozierte Potentiale [SEP]) hätten Anhaltspunkte für das Vorliegen eine CRPS gefunden werden können. Die Ärzte hätten unter anderem festgehalten, allein der Umstand, dass der Beschwerdeführer normale Schuhe und Strümpfe toleriere, lange Hosen trage, eine seitengleiche Beschwielung der Füsse, keine nennenswerte Umfangdifferenz der Muskulatur der unteren Extremitäten oder eine muskuläre Atrophie am rechten Bein aufweise, spreche deutlich gegen eine Inaktivität, wie sie am Tag der Untersuchung demonstriert werde.

 

5.1.2. Sodann hat die Vorinstanz erwogen, schon Dr. med. E.________, Facharzt FMH für Anästhesie, FA Interventionelle Schmerztherapie, FA Delegierte Psychotherapie, habe im Bericht vom 24. Januar 2018 auf deutliche Inkonsistenzen hingewiesen, namentlich auf das groteske Gangbild mit Zittern am ganzen Körper, das psychogener Natur sein müsse. Prof. Dr. med. F.________, Orthopädie und Traumatologie des Bewegungsapparates, Chefarzt, Spital C.________, habe im Bericht vom 30. Januar 2018 die demonstrierten Beeinträchtigungen (groteskes Gangbild; Zittern) als von der strukturellen Entwicklung entkoppelt bezeichne). Dr. med. G.________, Spezialarzt Neurologie FMH, habe am 27. Februar 2018 festgehalten, der Beschwerdeführer gebe bei taktilen Reizen am linken, von einem möglichen CRPS nicht betroffenen Bein vegetative Begleitbeschwerden an. Er habe aufgrund der Auffälligkeiten einen Verdacht auf eine äusserst seltene neurologische Erkrankung geäussert. Sodann habe auch die kreisärztliche Untersuchung vom 8. November 2018 bei Dr. med. H.________, Fachärztin Chirurgie, keine neuen Erkenntnisse ergeben. Insgesamt lägen ausreichend ärztliche Äuskünfte vor, welche die geltend gemachten gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Beschwerdeführers nicht im Rahmen eines CRPS sähen, beziehungsweise ein solches verneinten oder widerlegten.

 

5.1.3. Schliesslich hat das kantonale Gericht erkannt, auch das von der IV-Stelle eingeholte, vom Beschwerdeführer ins kantonale Verfahren eingebrachte polydiszplinäre Gutachten der MEDAS Zentralschweiz vom 26. Mai 2021 begründe keine auch nur geringen Zweifel an der versicherungsinternen Beurteilung des Dr. med. D.________. Wohl diagnostiziere der orthopädische Sachverständige der MEDAS ein posttraumatisches CRPS, er unterlasse es indessen, Befunde zu nennen, aufgrund welcher er diese Erkrankung erkannt habe. Insbesondere setze er sich mit den klinischen und apparativen Ergebnissen des Zentrums I.________ und den genannten anderen einschlägigen medizinischen Akten nicht auseinander. Das orthopädische Teilgutachten sei unbrauchbar und entbehre jeglicher Beweistauglichkeit. Auch der neurologische Sachverständige befasse sich nicht mit den einschlägigen medizinischen Akten und den zu diskutierenden Diagnosekriterien, um ein CRPS annehmen zu können. Er habe die in den Akten mehrfach festgehaltenen Inkonsistenzen (zum Beispiel groteskes Gangbild ohne feststellbare Atrophie am rechten Bein) nicht geprüft oder auch nur gewürdigt.

 

5.1.4. Insgesamt liegen gemäss Auffassung des kantonalen Gerichts keine organisch hinreichend objektivierbaren Unfallfolgen vor, weshalb der adäquate Kausalzusammenhang zu prüfen sei.

 

5.2.

 

5.2.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, zur streitigen Frage, ob ein CRPS vorliege, habe die Vorinstanz in Verletzung von Bundesrecht auf die versicherungsinterne Beurteilung vom 2. September 2019 statt auf das von der IV-Stelle eingeholte polydiszplinäre Gutachten der MEDAS Zentralschweiz vom 26. Mai 2021 abgestellt. Sowohl der orthopädische wie auch der neurologische Sachverständige hätten ein CRPS diagnostiziert. Im Rahmen der Konsensbeurteilung seien sie zum Schluss gelangt, aus somatischer Sicht sei eine sitzende Tätigkeit zumutbar, allerdings nur in reduziertem Rahmen von zirka 30 bis 50 %, da repetitive Pausen während der Arbeit eingelegt werden müssten. Das kantonale Gericht habe nicht ohne weitere Abklärungen feststellen dürfen, das MEDAS-Gutachten sei mangelhaft. Deren Sachverständige seien kompetente Ärzte. Wenn sie nach umfassenden Abklärungen und Überlegungen übereinstimmend zum Schluss gelangt seien, es liege ein CRPS vor, so sei dies beweisrechtlich von grosser Bedeutung und Tragweite. Es bestünden zumindest geringe Zweifel an der Auffassung des Dr. med. D.________. Die Sachverständigen hätten auch in den von der IV-Stelle einverlangten Erläuterungen vom 14. August 2021 das Vorliegen eines CRPS und damit eines objektivierbaren organischen Gesundheitsschadens bejaht.

 

5.2.2. Sodann sei festzuhalten – so der Beschwerdeführer weiter -, dass die Gutachter in der Stellungnahme vom 14. August 2021 aufgezeigt hätten, nach vier bis acht Wochen habe sich im konventionellen Röntgenbild eine generalisierte, osteoporotische, gelenknahe Veränderung gezeigt. Auch legten sie überzeugend dar, dass ein CRPS fluktuierend verlaufe, weshalb es bei der Diagnosestellung immer wieder zu Differenzen komme. In diesem Fall komme erschwerend hinzu, dass die Erhebung der Anamnese wegen mangelnder Deutschkenntnisse trotz Beizugs eines qualifizierten Dolmetschers erschwert gewesen sei. Die Vorinstanz wäre in Befolgung des ihr obliegenden Untersuchungsgrundsatzes gehalten gewesen, von der IV-Stelle vor Erlass ihrer Urteilsfindung die gesamten aktuellen Akten beizuziehen. Es müsse davon ausgegangen werden, dass die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin im vorinstanzlichen Verfahren anders ausgefallen wäre, hätte sie von der Erläuterungsantwort der MEDAS vom 14. August 2021 Kenntnis gehabt. Insgesamt sei der Wegfall des Kausalzusammenhangs nicht rechtsgenüglich dargetan, weshalb die Beschwerdegegnerin die Folgen für die rechtsaufhebende Tatsache zu tragen habe.

 

5.3.

 

5.3.1. Die Beschwerdegegnerin macht in der Vernehmlassung zunächst geltend, vom Bundesgericht sei vorab zu prüfen, ob die vom Beschwerdeführer letztinstanzlich eingereichten Belege 4 (e-mail des Dr. med. E.________ vom 5. Oktober 2021) und 5 (Ergänzungsschreiben der MEDAS vom 14. August 2021) unzulässige Noven seien. Gemäss Art. 99 Abs. 1 BGG dürften neue Tatsachen und Beweismittel nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gebe (mit Hinweis auf BGE 135 V 194 E. 3.4). Diese Voraussetzungen seien vorliegend zu verneinen. Bereits im kantonalen Gerichtsprozess seien sowohl die Beweistauglichkeit des MEDAS-Gutachtens als auch die Frage der Latenzzeit streitig gewesen. Der Beschwerdeführer hätte daher schon während des vorinstanzlichen Verfahrens Dr. med. E.________ um eine Auskunft anfragen können, zumal die Argumentation bezüglich der Latenzzeit von der Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeantwort vom 20. Februar 2020 und erneut mit einer weiteren Stellungnahme vom 15. Juli 2021 vorgebracht worden sei. Sodann hätte das Ergänzungsschreiben der MEDAS vom 14. August 2021 der Vorinstanz noch vor Erlass deren Urteils vom 21. September 2021 unterbreitet werden können.

 

5.3.2. Der Auffassung der Beschwerdegegnerin ist ohne Weiteres beizupflichten. Die in der Erwägung 5.2.2 hievor zitierte Auffassung des Beschwerdeführers dringt nicht durch. Gemäss Art. 61 lit. c ATSG ist das kantonale Versicherungsgericht zwar verpflichtet, den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen. Er übersieht indessen, dass die Parteien dabei mitzuwirken haben. Sein Einwand, die Vorinstanz hätte das Ergebnis des Verwaltungsverfahrens bei der IV-Stelle abwarten müssen, entbehrt einer rechtlichen Grundlage. Vielmehr ist darauf hinzuweisen, dass die Organe der Invalidenversicherung und der obligatorischen Unfallversicherung nicht an die von ihnen jeweils getroffenen Entscheide gebunden sind (vgl. BGE 133 V 549 E. 6). Das Vorbringen des Beschwerdeführers, die Beschwerdegegnerin hätte in Kenntnis des Ergänzungsschreibens der MEDAS vom 14. August 2021 weitere Abklärungen treffen müssen, erweist sich als unzutreffend. Beweisrechtlich sind daher die im letztinstanzlichen Verfahren eingereichten Belege 4 und 5 bei der Beurteilung des Falles nicht zu berücksichtigen.

 

5.3.3. Aus den hier zu hörenden Vorbringen des Beschwerdeführers wird nicht ersichtlich, inwieweit das Gutachten der MEDAS vom 26. März 2021 Zweifel an der versicherungsinternen Beurteilung des Dr. med. D.________ vom 2. September 2019 zu streuen vermöchte. Es wird vollumfänglich auf die in E. 5.1.3 zitierten Erwägungen des kantonalen Gerichts verwiesen, welchen nichts beizufügen ist.

 

 

5.4. Zur Frage, ob die organisch nicht objektivierbaren Beschwerden in einem adäquaten Kausalzusammenhang stehen, äussert sich der Beschwerdeführer nicht. Das Bundesgericht verweist dazu auf die auch diesbezüglich nicht zu beanstandenden Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil. Die Beschwerde ist in allen Teilen abzuweisen.

 

Die Gerichtskosten sind dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

 

 

Demnach erkennt das Bundesgericht:

 

Die Beschwerde wird abgewiesen.

 

Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

 

Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.

 

 

Luzern, 3. August 2022

 

Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

 

Der Präsident: Wirthlin

 

Der Gerichtsschreiber: Grunder

 

9C_644/2021

 

9C_644/2021
Urteil vom 23. Juni 2022
II. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Parrino, Präsident,
Bundesrichter Stadelmann,
nebenamtlicher Bundesrichter Kradolfer,
Gerichtsschreiberin Keel Baumann.
Verfahrensbeteiligte
A.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Andreas Wildi,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Gesundheit, Kranken- und Unfallversicherung, Schwarzenburgstrasse 157, 3003 Bern,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Krankenversicherung,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Oktober 2021 (C-1197/2018).
Sachverhalt:
A.
A.a. Die A.________ AG ist Inhaberin der Zulassung des Arzneimittels B.________, das unter der Rubrik „C.________“ in den zwei Packungsgrössen 20 und 60 Stück in der Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen (nachfolgend: Spezialitätenliste oder SL) aufgeführt ist. Nach der Fachinformation handelt es sich um ein Arzneimittel, das zur kurzfristigen Anwendung bei akuter D.________ und bei Erkrankungen, die eine E.________ erfordern, indiziert ist.
A.b. Im Jahr 2017 wurde B.________ der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen der in der SL gelisteten Präparate unterzogen. Die Zulassungsinhaberin schlug am 24. April 2017 als Vergleichspräparate für den TQV von B.________ (20 Stück; Fabrikabgabepreis: Fr. xxx; Publikumspreis: Fr. xxx) insgesamt ein komplementärmedizinisches (F.________) und sieben pflanzliche G.________ (H.________ mit I.________, J.________, K.________, L.________, M.________, N.________, O.________) vor. Dieser TQV ergebe, dass die Tagestherapiekosten bei der mittleren empfohlenen Tagesdosis von B.________ 38.6 % unter dem TQV-Niveau (Fr. xxx) lägen, womit eine Preissenkung nicht angezeigt sei. Das BAG äusserte sich am 4. Juli 2017 dahingehend, dass eine Ausweitung des TQV auf pflanzliche G.________ nicht gerechtfertigt sei, weil mit F.________ ein Vergleichspräparat zur Verfügung stehe, welches auch der Komplementärmedizin zugeordnet werde. Aus einem TQV mit F.________ resultiere ein Preisniveau von Fr. xxx bzw. eine Preissenkung von rund 57.2 %. Nachdem die A.________ AG dagegen opponiert hatte, bestätigte das BAG seine Auffassung, dass eine Ausweitung des TQV auf alle pflanzlichen G.________ nicht gerechtfertigt sei. Es könne der Argumentation der Zulassungsinhaberin aber insoweit folgen, als im TQV auch pflanzliche Arzneimittel berücksichtigt werden könnten, die zur kurzfristigen Anwendung bei D.________ indiziert seien und nicht der Komplementärmedizin zugeordnet würden. Dies treffe auf F.________ und H.________ zu, welche in Kombination mit P.________ und I.________ sowohl osmotisch wirksame als auch stimulierende G.________ enthielten. Andere phytotherapeutische Arzneimittel wie J.________, O.________, K.________, L.________ oder M.________ würden demgegenüber zur Langzeitbehandlung bei D.________ eingesetzt und seien der Wirkstoffgruppe der P.________ zugeteilt, weshalb ein Vergleich mit komplementärmedizinischen und phytotherapeutischen Kombinationsarzneimitteln zur kurzfristigen Anwendung bei D.________ nicht gerechtfertigt sei. Aus einem TQV mit F.________ und H.________ resultiere ein Preisniveau von Fr. xxx, was einer Preissenkung von rund 49.7 % entspreche (Stellungnahme vom 1. November 2017). Im weiteren Verlauf hielten beide Parteien an ihren Standpunkten fest.
A.c. Mit Verfügung vom 25. Januar 2018 senkte das BAG die Preise für B.________ im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen gestützt auf einen TQV mit F.________ und H.________ (Senkungssatz: 49.6774194 %) und ordnete an, dass die Publikumspreise per yyy für B.________ 20 Stk neu auf Fr. xxx und für B.________ 60 Stk neu auf Fr. xxx festgesetzt werden.
B.
Beschwerdeweise liess die A.________ AG beantragen, die Verfügung sei aufzuheben; eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anweisung, B.________ einem TQV mit allen pflanzlichen Arzneimitteln (subeventualiter mit allen Arzneimitteln) zur Behandlung derselben Krankheit zu unterziehen. Mit Urteil vom 12. Oktober 2021 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab.
C.
Die A.________ AG führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, das Urteil vom 12. Oktober 2021 und die vom BAG für B.________ mit Verfügung vom 25. Januar 2018 angeordnete Preissenkung seien aufzuheben. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anweisung, B.________ einem TQV zu unterziehen mit sämtlichen pflanzlichen Heilmitteln, welche der Behandlung der gleichen Krankheiten dienen. Subeventualiter sei die Sache an das Bundesverwaltungsgericht oder das BAG zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen.
Das BAG verzichtet auf eine Stellungnahme unter Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts und die Vorakten.
Erwägungen:
1.
1.1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
1.2. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Indes prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (vgl. Art. 42 Abs. 1 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 145 V 57 E. 4.2 mit Hinweis).
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die vom BAG am 25. Januar 2018 verfügte Preissenkung für B.________ bestätigte.
3.
3.1. Im angefochtenen Urteil werden die hier massgebenden Bestimmungen und Grundsätze des KVG zur Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistungen nach Art. 25-31 KVG (Art. 32 Abs. 1 KVG [sog. WZW-Kriterien]; zum komparativen Charakter der Wirtschaftlichkeit: BGE 142 V 26 E. 5.2.1), zur periodischen Überprüfung dieser Voraussetzungen (Art. 32 Abs. 2 KVG; BGE 142 V 26 E. 5.2.3 und 5.3), zum Ziel der qualitativ hochstehenden und zweckmässigen gesundheitlichen Versorgung zu möglichst günstigen Kosten (Art. 43 Abs. 6 KVG) sowie zur SL (Art. 52 Abs. 1 lit. b KVG) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt für die Ausführungsbestimmungen der KVV (SR 832.102) und der KLV (SR 832.112.31) zu den Bedingungen für die Aufnahme von Arzneimitteln in die SL, zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit im Allgemeinen und zur Überprüfung der SL-Aufnahmebedingungen alle drei Jahre. Darauf wird verwiesen.
3.2. Zu wiederholen ist, dass ein Arzneimittel nach Art. 65b Abs. 1 KVV als wirtschaftlich gilt, wenn es die indizierte Heilwirkung mit möglichst geringem finanziellem Aufwand gewährleistet. Diese Bestimmung konkretisiert das in Art. 43 Abs. 6 KVG festgehaltene Sparsamkeitsgebot bzw. das Ziel der periodischen Überprüfung gemäss Art. 32 Abs. 2 KVG im Sinne der Sicherstellung, dass die Arzneimittel der SL die WZW-Kriterien von Art. 32 Abs. 1 KVG jederzeit erfüllen (BGE 143 V 369 E. 5.3.2 mit Hinweisen). Die Wirtschaftlichkeit wird aufgrund von Vergleichen mit dem Preis in Referenzländern (Auslandpreisvergleich; APV) und mit anderen Arzneimitteln (therapeutischer Quervergleich; TQV) beurteilt (Art. 65b Abs. 2 KVV; dazu grundlegend: BGE 142 V 26 E. 5.2.2 und 5.2.3; vgl. auch BGE 147 V 194 E. 3.2.2), wobei die beiden im APV und im TQV ermittelten durchschnittlichen Preise je hälftig gewichtet werden (Art. 65b Abs. 5 KVV).
Gegenstand der Überprüfung im Rahmen des TQV (wie er hier au desn in E. 4.1 nachfolgend erwähnten Gründen allein durchzuführen ist) bilden gemäss Art. 65b Abs. 4bis KVV die Wirksamkeit im Verhältnis zu anderen Arzneimitteln, die zur Behandlung derselben Krankheit eingesetzt werden, und die Kosten des Arzneimittels pro Tag oder Kur im Verhältnis zu den Arzneimitteln, die zur Behandlung derselben Krankheit eingesetzt werden. Diese hier anwendbare, auf 1. März 2017 in Kraft getretene Bestimmung löste den bisherigen Art. 34 Abs. 1 KLV ab, wonach beim TQV die Wirksamkeit respektive die Kosten im Verhältnis zu anderen Arzneimitteln „gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise“ überprüft wurden. Es handelt sich dabei um eine Präzisierung respektive Klärung als Folge der einschlägigen Judikatur auf Verordnungsstufe und nicht um einen bewussten Bruch mit den bisherigen von der Rechtsprechung in diesem Bereich aufgestellten Grundsätzen (BGE 147 V 194 E. 5.3.2 in fine).
4.
4.1. Es ist unbestritten, dass bei der Überprüfung der Wirtschaftlichkeit von B.________ – weil das Arzneimittel im Ausland nicht im Handel ist, womit ein APV entfällt – ausnahmsweise einzig ein TQV durchzuführen ist.
4.2. Streitig ist hingegen die Vergleichsgruppenbildung im Rahmen des TQV bzw. ob es bundesrechtskonform ist, als Vergleichsarzneimittel lediglich die pflanzlichen G.________ H.________ und F.________ beizuziehen.
5.
Das Bundesverwaltungsgericht erwog, nach den Fach- bzw. Patienteninformationen seien die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen pflanzlichen Vergleichspräparate bei der Behandlung von D.________ nicht wie B.________ auf eine kurzzeitige Anwendung beschränkt. Sie verfügten über einen breiteren Anwendungsbereich als B.________, weil sie auch für eine Langzeitbehandlung eingesetzt werden könnten. Daher sei ihr Kosten-Nutzen-Verhältnis nicht ohne Weiteres mit jenem von B.________ vergleichbar. Der Ausschluss der (teureren) pflanzlichen G.________ J.________, K.________, L.________, M.________, N.________ und O.________ beruhe mithin auf einem sachlichen und anhand der Fach- bzw. Patienteninformationen nachvollziehbaren Grund und trage auch der gesetzlich verankerten Sparsamkeitsmaxime Rechnung. Dem BAG sei deshalb diesbezüglich keine unsachgemässe Ausübung seines weiten Ermessens bei der Auswahl der Vergleichspräparate vorzuwerfen. Nicht zu beanstanden sei auch, dass das BAG die Wirkungsweise als zusätzliches Kriterium berücksichtigt und den Ausschluss der von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen Präparate auch damit begründet habe, dass diese im Gegensatz zu B.________ sowie H.________ und F.________ nicht stimulierend wirkten, sondern P.________ seien. Dem stehe nach der Rechtsprechung gemäss BGE 147 V 194 auch nicht entgegen, dass die Wirkungsweise in der hier anwendbaren Bestimmung des Art. 65b Abs. 4bis KVV nicht mehr explizit als Auswahlkriterium für das Vergleichspräparat genannt werde. Die Schlussfolgerung des BAG, wonach die stimulierenden anthranoiden G.________ (welche nach dem für die Therapie der D.________ geltenden Stufenschema erst bei unzureichender Wirksamkeit oder deutlicher Unverträglichkeit der Mittel der ersten Stufe eingesetzt würden) hinsichtlich ihres therapeutischen Einsatzgebietes von den P.________ (welche in der ersten Therapiephase zur Anwendung gelangen würden) abzugrenzen seien, könne anhand der Fachinformationen nachvollzogen werden und sei sachlich begründet; es liege keine Willkür vor.
6.
In der Beschwerde wird eine offensichtlich unrichtige bzw. willkürliche Feststellung des Sachverhalts, eine bundesrechtswidrige Anwendung von KVG, KVV und KLV, eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots (Art. 8 Abs. 1 BV), der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) und des Willkürverbots (Art. 9 BV), eine missbräuchliche Ausübung des Ermessens sowie eine Verletzung von Art. 118a BV gerügt.
6.1. Die Beschwerdeführerin bringt vor, im angefochtenen Urteil werde aktenwidrig, insbesondere ohne dass sich solches aus der Fachinformation ergebe, behauptet, B.________ sei aufgrund der stimulierenden Wirkungsweise (gleich wie F.________ und H.________) weniger gut verträglich und ausschliesslich zum kurzzeitigen Einsatz indiziert, wogegen die übrigen von ihr zum Vergleich vorgeschlagenen Arzneimittel der langfristigen Behandlung von D.________ dienen würden. Aus der bereits im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Literatur ergebe sich, dass stimulierende G.________ wirksame und gleichzeitig verträgliche Wirkstoffe seien. Solle das Argument der Verträglichkeit im Vordergrund stehen, müsste B.________, das für Kinder ab sechs Jahren zugelassen sei, mit J.________, K.________, L.________, M.________, N.________ und O.________ verglichen werden, bei welchen dies ebenfalls der Fall sei, und nicht mit den erst ab zwölf Jahren zugelassenen H.________ und F.________.
Anders als die Beschwerdeführerin sinngemäss darstellen lässt, trifft es nicht zu, dass das Bundesverwaltungsgericht die Verträglichkeit als Kriterium im Rahmen der Vergleichsgruppenbildung beigezogen hätte, stützte es sich doch primär auf die Indikation und zusätzlich auf die Wirkungsweise ab. Die beschwerdeführerischen Vorbringen zur im angefochtenen Urteil nicht als massgebend betrachteten Verträglichkeit von B.________ zielen damit an der Sache vorbei. Dass die Vorinstanz sodann B.________ – wie F.________ und H.________ – als zur kurzfristigen Anwendung bei akuter D.________ indiziertes Arzneimittel qualifizierte, steht im Einklang mit der Fachinformation, in welcher unter „Warnhinweise und Vorsichtsmassnahmen“ ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass die langdauernde regelmässige Einnahme von stimulierenden G.________ generell zu vermeiden sei, da es zu Gewöhnung und verstärkter R.________ kommen könne, dass die Therapiedauer 14 Tage nicht überschreiten sollte (was im Rahmen der Wiedergabe der Fachinformation in der Beschwerde verschwiegen wird) und dass Langzeitbehandlungen unter ärztliche Kontrolle gehörten. Bei den von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen Arzneimitteln J.________, O.________, K.________, L.________ und M.________, bei welchen es sich nicht um stimulierende G.________ handelt (vgl. dazu auch E. 6.2 hiernach), enthält die Fachinformation demgegenüber keine entsprechende Einschränkung oder sie erwähnt (wie bei J.________ oder O.________) ausdrücklich die Verwendung als Langzeitbehandlung. Der in der Beschwerde erhobene Vorwurf, die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung, wonach B.________ wie F.________ und H.________ der kurzzeitigen und die übrigen von der Beschwerdeführerin zum Vergleich vorgeschlagenen Arzneimittel der längerfristigen Behandlung von D.________ dienen würden, sei offensichtlich unrichtig, hält damit nicht Stand.
6.2. Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, B.________ habe nicht nur stimulierende, sondern auch osmotische, die T.________ anregende und antazide Wirkung und könne deshalb mit keinem anderen G.________ verglichen werden. Im Übrigen sei B.________ nicht nur bei akuter D.________ indiziert, sondern auch bei Erkrankungen, die eine E.________ erforderten, was zeige, dass B.________ auch unterstützend als Begleitmedikation eingesetzt werden könne. Ohnehin aber sei die Segregation nach Wirkungsmechanismen im Ansatz fehlerhaft, weil nicht interessiere, auf welche Weise ein bestimmter therapeutischer Effekt erzielt werde, sondern die (davon unabhängige) therapeutische Gleichwertigkeit. Diese sei bei allen G.________, die zur Behandlung akuter D.________ geeignet seien, gegeben, mithin bei allen von ihr vorgeschlagenen pflanzlichen Arzneimitteln. Der Gesetzeszweck gebiete es, in einer Gesamtschau alle Arzneimittel, die das gleiche Therapieziel gleichwertig ermöglichen, miteinander zu vergleichen.
6.2.1. Betreffend den nach der Beschwerdeführerin einzigartigen Wirkungsmechanismus von B.________ kann auf die Fachinformation verwiesen werden, wonach auch F.________ und H.________ sowohl stimulierende als auch osmotisch wirksame G.________ enthalten, womit sie einen Wirkungsmechanismus aufweisen, der sich mit jenem von B.________ vergleichen lässt und sich von jenem der reinen P.________, die im Wesentlichen das S.________ vergrössern, unterscheidet. Ohnehin aber bleibt zu erwähnen, dass der Wirkungsmechanismus bei der Vergleichsgruppenbildung lediglich als Zusatzargument diente (vgl. dazu E. 6.1 hiervor). Bei dieser Sachlage ergäbe sich, selbst wenn das zusätzlich beigezogene Kriterium tatsächlich sachfremd wäre, daraus jedenfalls noch keine Bundesrechtswidrigkeit der Vergleichsgruppenbildung.
6.2.2. Aus dem Umstand, dass bei B.________ eine weitere Indikation (Erkrankungen, die eine E.________ erfordern) verzeichnet ist, vermag die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Nach der Rechtsprechung sind für die Vergleichbarkeit nicht absolut identische Indikationen erforderlich bzw. stellt eine Bildung der TQV-Vergleichsgruppe anhand von Arzneimitteln mit weitgehend identischen bzw. hinsichtlich ihrer Hauptindikation vergleichbaren Indikationen jedenfalls keine rechtsfehlerhafte Ausübung des dem BAG zustehenden (weiten) Ermessens dar (BGE 147 V 194 E. 5.4 mit Hinweisen; Urteil 9C_8/2021 vom 8. Februar 2022 E. 6.2.2).
6.2.3. Kein Raum bleibt schliesslich auch für die der Beschwerdeführerin vorschwebende „Gesamtschau“ aller das gleiche Therapieziel gleichwertig ermöglichenden Arzneimittel: Praxisgemäss beantwortet sich die Frage der Wirtschaftlichkeit gerade nicht anhand eines Durchschnittspreises sämtlicher zum gleichen Behandlungszweck zur Verfügung stehender Arzneimittel. Entsprechend dem vom Gesetzgeber angestrebten Ziel einer Eindämmung der Gesundheitskosten ist vielmehr entscheidend, ob (gleich wirksame und zweckmässige) Arzneimittel zur Verfügung stehen, welche kostengünstiger als das zu prüfende Arzneimittel sind (vgl. BGE 143 V 369 E. 5.4.3; Urteil 9C_8/2021 vom 8. Februar 2022 E. 5.3), wobei sich der Preisvergleich unter Umständen auf ein einziges (Konkurrenz-) Produkt beschränken kann (BGE 147 V 194 E. 5.3.1 und 6.2; 143 V 369 E. 5.3.2). Demzufolge ist das BAG nicht verpflichtet, die Vergleichsgruppe für den TQV aus sämtlichen in Frage kommenden, d.h. vergleichbaren, Arzneimitteln zu bilden (Urteil 9C_354/2017 vom 26. Januar 2018 E. 6.2 mit Hinweis), denn damit würde das Wirtschaftlichkeits- bzw. das Sparsamkeitsgebot unterminiert, da auch überdurchschnittlich teure, gleich wirksame Präparate in den Vergleich einbezogen werden müssten, wodurch das Preisniveau hoch bliebe, selbst wenn gleichzeitig wesentlich günstigere, gleich wirksame Präparate zur Verfügung stünden. Aus diesem Grund bleibt es der Verwaltung überlassen, aus der Menge der zu vergleichenden Arzneimittel für den TQV nur jene beizuziehen, die ein gutes Verhältnis zwischen dem medizinischen Nutzen und den Kosten aufweisen, denn nur ein solcher Vergleich ermöglicht es, überholte Leistungen auszumustern bzw. deren Preise zu senken (Urteil 9C_8/2021 vom 8. Februar 2022 E. 5.3). Therapeutisch gleichwertige, teurere Medikamente werden aus dem Vergleich ausgeschieden, weil nicht interessiert, ob sich der angestrebte Zweck auch mit teureren Mitteln erreichen lässt; umgekehrt sind bei deren Prüfung ebenso die günstigeren Präparate mit vergleichbarem Heilerfolg referenzweise beizuziehen, wobei allfällig nachgewiesenen Mehrwerten (Heilerfolg in kürzerer Zeit, mit weniger Nebenwirkungen und geringerer Rückfallrate) mittels Innovationszuschlägen Rechnung zu tragen ist. Damit wird das Ziel der Kostenkontrolle erreicht und gleichzeitig dem Umstand Rechnung getragen, dass das Wirtschaftlichkeitsgebot keine Minimierung der Kosten um jeden Preis verlangt, sondern eine Optimierung des Kosten-Nutzen-Verhältnisses (entsprechend dem sich aus Art. 43 Abs. 6 in Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 KVG ergebenden Ziel der möglichst günstigen Kosten bei einer qualitativ hochstehenden und zweckmässigen gesundheitlichen Versorgung; Urteil 9C_117/2021 vom 2. November 2021 E. 5.2.1 mit weiteren Hinweisen). Vor diesem Hintergrund ist der Vorinstanz beizupflichten, dass dem BAG nicht vorgeworfen werden kann, es habe sein Ermessen überschritten, indem es in die Vergleichsgruppe lediglich H.________ und F.________ einbezog und nicht alle das gleiche Therapieziel ermöglichenden pflanzlichen Arzneimittel (und ebenso wenig die komplementär- oder schulmedizinischen), wie dies die Beschwerdeführerin für richtig hält.
6.3. Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Gebots der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen (Art. 8 Abs. 1 BV), der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV), des Wirtschaftlichkeits- und Wirksamkeitsgrundsatzes sowie des Prinzips einer qualitativ hochstehenden Versorgung (Art. 32 und 43 Abs. 6 KVG) rügt, wendet sie sich gegen die in E. 6.2.3 wiedergegebene Rechtsprechung zur Vergleichsgruppenbildung und zur richterlichen Prüfung derselben. Gründe für eine Änderung der diesbezüglichen Rechtsprechung sind weder dargetan noch sonst wie ersichtlich: Die in der Beschwerde geforderte Bildung von Vergleichsgruppen aus allen das gleiche Therapieziel ermöglichenden phyto-, komplementär- und schulmedizinischen Arzneimitteln lässt sich weder aus dem KVG und den dazugehörenden Verordnungen noch aus dem Gleichbehandlungsgebot bzw. Willkürverbot ableiten. Entgegen der Beschwerde findet im Rahmen des TQV auch keine „Aushebelung“ des Gleichbehandlungsgebotes statt, wird diesem doch insofern Rechnung getragen, als hinsichtlich sämtlicher Zulassungsinhaberinnen bei der dreijährlichen Überprüfung verfahrensmässig und materiellrechtlich auf dieselbe Art und Weise zu verfahren ist (Urteile 9C_190/2020 vom 13. November 2020 E. 4.3, in: SVR 2021 KV Nr. 6 S. 29; 9C_8/2021 vom 8. Februar 2021 E. 7). Nichts zu Gunsten der Beschwerdeführerin ergibt sich auch aus der Rechtsweggarantie, denn Art. 29a BV vermittelt das Recht, die mit der Streitigkeit verbundenen Rechtsfragen und den zugrunde liegenden Sachverhalt vollumfänglich von einem unabhängigen Gericht prüfen zu lassen, verlangt aber keine gerichtliche Kontrolle der Angemessenheit der angefochtenen Entscheide. Eine richterliche Zurückhaltung bei besonderes Fachwissen voraussetzenden Sachverhalten ist zulässig; sie ermöglicht es, den Handlungsspielraum der zuständigen unterinstanzlichen Behörden zu respektieren (BGE 137 I 235 E. 2.5; vgl. auch Urteil 2C_1065/2015 vom 15. September 2016 E. 3.3 [publ. in: URP 2017 S. 662]).
6.4. Was schliesslich die bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorgebrachte Rüge einer Verletzung des Art. 118a BV anbelangt, kann auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden, wonach es sich um eine Programmnorm handelt, welche hauptsächlich Orientierungsfunktion hat und keine Grundlage für einen Preisschutz für komplementärmedizinische Arzneimittel der SL bildet. Eine Bundesrechtswidrigkeit der Vergleichsgruppenbildung lässt sich auch aus dieser Verfassungsbestimmung nicht ableiten.
6.5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vergleichsgruppenbildung bundesrechtskonform erfolgt ist. Damit hat es mit der vorinstanzlich bestätigten Preisherabsetzung vom 25. Januar 2018 sein Bewenden. Die Beschwerde ist abzuweisen.
7.
Die Gerichtskosten sind der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). Das obsiegende Bundesamt hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 8000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 23. Juni 2022
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Parrino
Die Gerichtsschreiberin: Keel Baumann

 

9C_574/2021, 9C_575/2021
Urteil vom 21. Juni 2022
II. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Parrino, Präsident,
Bundesrichter Stadelmann,
Bundesrichterin Moser-Szeless,
Gerichtsschreiber Williner.
Verfahrensbeteiligte
9C_574/2021
Kanton Zürich, Neumühlequai 10, 8090 Zürich, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser,
Beschwerdeführer 1,
gegen
Arcosana AG, Abteilung Recht & Compliance, Tribschenstrasse 21, 6005 Luzern,
Beschwerdegegnerin,
und
9C_575/2021
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser,
Beschwerdeführer 2,
gegen
Arcosana AG, Abteilung Recht & Compliance, Tribschenstrasse 21, 6005 Luzern,
Beschwerdegegnerin,
Gegenstand
Krankenversicherung,
Beschwerden gegen die Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 5. Oktober 2021 (S 21 30 / S 21 31).
Sachverhalt:
A.
Der 1976 geborene A.________, litauischer Staatsangehöriger, wurde am 2. April 2019 in der Schweiz verhaftet. Nach rund fünfmonatiger Haft im Kanton Zürich wurde er am 9. September 2019 in die Justizvollzugsanstalt Tignez im Kanton Graubünden verlegt, wo er voraussichtlich bis Anfangs 2023 seine Haftstrafe verbüssen wird.
Nachdem die Arcosana AG (nachfolgend: Arcosana) A.________ am 17. Juli 2019 per 1. April 2019 vorerst in die obligatorische Krankenpflegeversicherung aufgenommen hatte, hob sie die Versicherung am 17. August 2019 rückwirkend auf. Der Sozialdienst des Gefängnisses Zürich bemühte sich vorerst um Reaktivierung der annullierten Police. Weil diese Bemühungen erfolglos blieben, ersuchte er um Erlass einer anfechtbaren Verfügung. Mit solcher vom 11. August 2020 lehnte die Arcosana die gesetzliche Versicherungspflicht nach KVG ab mit der Begründung, A.________ habe keinen Wohnsitz in der Schweiz. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 18. Februar 2021 fest.
B.
Die dagegen vom Kanton Zürich (Verfahren S 21 30) und von A.________ (Verfahren S 21 31) erhobenen Beschwerden wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit zwei Urteilen vom 5. Oktober 2021 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen der Kanton Zürich (Verfahren 9C_574/2021) und A.________ (Verfahren 9C_575/2021), es sei das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und festzulegen, dass für A.________ ab dem 2. April 2019 eine obligatorische Unterstellung unter die schweizerische Krankenversicherung bestehe, wobei die Versicherungsdeckung bei der Arcosana bestehe; eventualiter sei die Sache zur hinreichenden Abklärung und anschliessendem erneuten Entscheid an die Arcosana bzw. an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Arcosana schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichtet auf eine Stellungnahme.
Erwägungen:
1.
Weil den beiden Beschwerden in den Verfahren 9C_574/2021 und 9C_575/2021 derselbe Sachverhalt zugrunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel den nämlichen vorinstanzlichen Entscheid betreffen, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (BGE 144 V 173 E. 1.1 mit Hinweis).
2.
Die Vorinstanz bejahte die in den kantonalen Verfahren je umstritten gewesenen Beschwerdelegitimationen nach Art. 59 ATSG. Die entsprechenden Erwägungen in den angefochtenen Entscheiden, wogegen vor Bundesgericht nichts vorgebracht wird, geben zu keinen Weiterungen Anlass (vgl. auch BGE 138 V 292 E. 3, wonach der Begriff des schutzwürdigen Interesses für das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht gleich auszulegen ist wie derjenige nach Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG für das Verfahren der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vor dem Bundesgericht).
3.
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
4.
Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer 2, welcher über eine litauische Staatsangehörigkeit verfügt, der obligatorischen Krankenpflegeversicherung unterstellt ist. Einigkeit besteht dahingehend, dass er seit seiner Verhaftung vom 2. April 2019 gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat und folglich auf alle ihn seither betreffenden sozialversicherungsrechtlichen Fragen Schweizer Recht anwendbar ist (vgl. Art. 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit [FZA; SR 0.142.112.681] und Art. 1 Abs. 1 Anhang II FZA in Verbindung mit Art. 11 lit. e und Art. 1 lit. j der Verordnung [EG] Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit [SR 0.831.109.268.1]).
5.
5.1. Gemäss Art. 3 Abs. 1 KVG ist jede Person mit Wohnsitz in der Schweiz der obligatorischen Krankenpflegeversicherung unterstellt, wobei sich der Wohnsitz nach Art. 23-26 ZGB definiert (Art. 1 Abs. 1 KVV). Der Bundesrat kann die Versicherungspflicht auf Personen ohne Wohnsitz in der Schweiz ausdehnen (Art. 3 Abs. 3 KVG). Dies hat er mit Art. 1 Abs. 2 KVV getan, wobei keiner der dort genannten Tatbestände hier anwendbar ist.
5.2.
5.2.1. Der Wohnsitz einer Person befindet sich an dem Orte, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält; der Aufenthalt zum Zweck der Ausbildung oder die Unterbringung einer Person in einer Erziehungs- oder Pflegeeinrichtung, einem Spital oder einer Strafanstalt begründet für sich allein keinen Wohnsitz (Art. 23 Abs. 1 ZGB).
Für die Begründung des Wohnsitzes im Sinne des ersten Teilsatzes von Art. 23 Abs. 1 ZGB müssen zwei Merkmale (kumulativ) erfüllt sein: Ein objektives äusseres, der Aufenthalt, sowie ein subjektives inneres, die Absicht dauernden Verbleibens. Nach der Rechtsprechung kommt es nicht auf den inneren Willen, sondern darauf an, auf welche Absicht die erkennbaren Umstände objektiv schliessen lassen. Massgebend ist somit der Ort, wo sich der Mittelpunkt der Lebensbeziehungen befindet (BGE 133 V 309 E. 3.1; 125 V 76 E. 2a; je mit Hinweisen; SVR 2019 AHV Nr. 1 S. 1, 9C_600/2017 E. 2.2). Im zweiten Teilsatz von Art. 23 Abs. 1 ZGB wird eine – widerlegbare – Vermutung angestellt, wonach die Unterbringung in einer Strafanstalt nicht bedeutet, dass auch der Lebensmittelpunkt an den fraglichen Ort verlegt worden ist; er umschreibt somit im Ergebnis negativ, was der erste Teilsatz zum Wohnsitz in grundsätzlicher Hinsicht positiv festhält. Bei der Unterbringung in einer Anstalt, d.h. der Anstaltseinweisung durch Dritte, die nicht aus eigenem Willen erfolgt, wird man regelmässig eine Wohnsitznahme von vornherein ausschliessen müssen (BGE 138 V 23 E. 3.1.2; 133 V 309 E. 3.1).
5.2.2. Ist ein früher begründeter Wohnsitz nicht nachweisbar oder ist ein im Ausland begründeter Wohnsitz aufgegeben und in der Schweiz kein neuer begründet worden, so gilt der Aufenthaltsort als Wohnsitz (Art. 24 Abs. 2 ZGB).
Im Rahmen von Art. 24 Abs. 2 ZGB richtet sich die Frage, wann eine Person ihren ausländischen Wohnsitz aufgegeben hat, nach Art. 20 Abs. 1 lit. a IPRG. Gemäss dieser Bestimmung hat eine natürliche Person ihren Wohnsitz in dem Staat, in dem sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Von einer Aufgabe des ausländischen Wohnsitzes ist auszugehen, wenn die Person den Ort des bisherigen Lebensmittelpunktes definitiv verlassen hat, wobei unerheblich ist, ob nach dem ausländischen Recht der ausländische Wohnsitz noch weiterbesteht. Die Aufgabe des einmal begründeten Wohnsitzes ist im internationalen Verhältnis wesentlich einfacher als im innerstaatlichen. Sie ist auch dann anzunehmen, wenn die Person zwar weiterhin einen ausländischen Wohnsitz hat, die Beziehungen dazu jedoch stark gelockert erscheinen (Urteil 9C_295/2019 vom 18. Juni 2019 E. 2.2.2 mit Hinweis auf SVR 2006 KV Nr. 12 S. 38, K 34/04 E. 3 mit zahlreichen weiteren Hinweisen; DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 6. Aufl. 2018, N. 8 zu Art. 24 ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5. Aufl. 2020, S. 128 Rz. 422 ff.).
6.
Das kantonale Gericht stellte fest, der Beschwerdeführer 2 verfüge weder in seinem Heimatstaat Litauen, noch in einem anderen Mitgliedstaat der EU über eine Krankenversicherung, was von den Parteien nicht bestritten wird. In Bezug auf die fraglichen Voraussetzungen für eine Unterstellung unter das Versicherungsobligatorium nach Art. 3 Abs. 1 KVG verneinte die Vorinstanz eine Wohnsitznahme gestützt auf die Art. 23-26 ZGB. Insbesondere verneinte sie die Anwendbarkeit von Art. 20 IPRG. Demnach schloss sie betreffend den fiktiven Wohnsitz im Sinne von Art. 24 Abs. 2 ZGB, es sei mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 144 V 427 E 3.2) erstellt, dass der Beschwerdeführer 2 vor seiner Einreise in die Schweiz im März 2019 Wohnsitz in Litauen gehabt habe. Gleichzeitig fehlten Hinweise, dass er diesen hätte aufgeben wollen. Namentlich lasse sich aus der Einreise als Kriminaltourist nicht ableiten, er habe seinen bisherigen Lebensmittelpunkt definitiv aufgeben wollen. Mangels Wohnsitznahme in der Schweiz unterliege der Beschwerdeführer 2 nicht dem Versicherungsobligatorium gemäss Art. 3 Abs. 1 KVG, was mit der Verfassung vereinbar sei. Es habe somit gar nie eine Versicherungspflicht gegeben, weshalb die rückwirkende Annullierung des Versicherungsabschlusses auch nicht gegen die Art. 5 Abs. 3 und 7 Abs. 5 KVG verstosse.
7.
Die Beschwerdeführer verlangen eine Unterstellung des Beschwerdeführers 2 unter das Versicherungsobligatorium gemäss Art. 3 Abs. 1 KVG. Zur Begründung machen sie zum einen geltend, die Nichtunterstellung würde das Grundprinzip der Chancengleichheit in der Gesundheitsversorgung, das Diskriminierungsverbot und das Gleichbehandlungsgebot verletzen. Zum anderen berufen sie sich auf Art. 20 Abs. 2 Satz 2 IPRG, welcher den gewöhnlichen Aufenthalt zur Ersatzanknüpfung für den Wohnort und damit für eine Unterstellung unter das Versicherungsobligatorium gemäss Art. 3 Abs. 1 KVG erkläre. Der Wohnsitz sei im internationalen Kontext nach den Normen des IPRG und nicht nach denjenigen des ZGB zu bestimmen. Die Beschwerdeführer verweisen in diesem Zusammenhang auf das bereits zitierte Urteil K 34/04. Bei diesem handle es sich um einen Grundsatzentscheid, der seither von keinem weiteren solchen korrigiert worden sei. Von Bedeutung sei deshalb nach wie vor, dass die Aufgabe eines einmal begründeten Wohnsitzes im internationalen Verhältnis wesentlich einfacher sei als im innerstaatlichen. Eine solche Aufgabe sei auch dann anzunehmen, wenn die Person zwar weiterhin einen ausländischen Wohnsitz habe, die Beziehungen dazu jedoch stark gelockert seien. So verhalte es sich im vorliegenden Fall, wo keinerlei Anhaltspunkte dafür bestünden, dass beim Beschwerdeführer 2 ein hinreichender Bezug zu einem allfälligen früheren Wohnsitz in Litauen bestehe. Zentral sei demgegenüber, dass dieser sich bereits seit geraumer Zeit und weiterhin effektiv in der Schweiz aufhalte und hier verschiedene Leistungen beziehe und Pflichten zu erfüllen habe.
8.
8.1. Es erübrigen sich Weiterungen zum vorinstanzlichen Schluss, eine Wohnsitznahme in der Schweiz gestützt auf Art. 23 ZGB sei auszuschliessen, weil wohl die objektiven, nicht aber die subjektiven Voraussetzungen, mithin die Absicht des dauernden Verbleibens, erfüllt seien. So stellen die Beschwerdeführer die fehlende Absicht nicht in Abrede und es deckt sich der von der Vorinstanz zur Anwendung gebrachte Art. 23 Abs. 1 Teilsatz 1 ZGB mit dem von den Beschwerdeführern angerufenen Art. 20 Abs. 1 lit. a IPRG; Abweichungen ergeben sich lediglich daraus, dass im Rahmen des IPRG die Bestimmungen über den abgeleiteten (Art. 25 ZGB) und den fiktiven Wohnsitz (Art. 24 Abs. 1 ZGB) sowie die Vermutung von Art. 26 ZGB nicht anwendbar sind (Urteil K 34/04 vom 2. August 2005 E. 3 mit Hinweisen; DANIEL STAEHELIN, a.a.O., N. 4 zu Art. 23 ZGB); daraus resultiert auch, dass die Aufgabe eines einmal begründeten Wohnsitzes im internationalen Verhältnis wesentlich einfacher anzunehmen ist als im innerstaatlichen (vgl. E. 5.2.2 hievor).
8.2. Anders als die Vorbringen der Beschwerdeführer suggerieren, bestimmt das Bundesgericht den Wohnsitz in sozialversicherungsrechtlichen Streitigkeiten seit je her auch in internationalen Sachverhalten anhand der Normen des ZGB (vgl. BGE 135 V 249 E. 4.4; 129 V 77 E. 4.2; Urteile 9C_546/2017 vom 30. April 2018; 9C_600/2017 vom 9. August 2018 E. 2.2; 9C_10/2016 vom 16. Februar 2016). All diese Urteile, auf welche auch die Vorinstanz Bezug genommen hat, ergingen in Rechtsgebieten, wo das ATSG anwendbar ist. Folglich verfängt der – im Übrigen unzutreffende – Einwand der Beschwerdeführer nicht, die Urteile würden allesamt nicht den Krankenversicherungsbereich betreffen. Es besteht kein Anlass, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen. So bestimmt das öffentliche Recht den Wohnsitzbegriff in seinem Bereich autonom (vgl. BGE 137 II 122 E. 3.5; DANIEL STAEHELIN, a.a.O. N. 3 zu Art. 23 ZGB). Art. 13 Abs. 1 ATSG verweist ausdrücklich auf die Art. 23-26 ZGB, nicht aber auf die Normen des IPRG (vgl. dazu auch UELI KIESER, Kommentar zum ATSG, 4. Aufl. 2020, N. 14 zu Art. 13 ATSG). Wie die Vorinstanz richtig erwogen hat, lassen sich auch den Materialien (vgl. Parlamentarische Initiative Allgemeiner Teil Sozialversicherung Bericht der Kommission des Ständerats vom 27. September 1990, BBl 1991 II 185 ff. sowie Bericht der Kommission des Nationalrates vom 26. März 1999, BBl 1999 IV 4523 ff.) keine Hinweise darauf entnehmen, dass mit der Formulierung von Art. 13 ATSG in Bezug auf internationale Sachverhalte die Sachnorm von Art. 20 IPRG mitgemeint sein sollte. Auch das KVG enthält keine Regelungen, welche den gegenteiligen Schluss nahelegten (vgl. Botschaft vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung, BBl 1992 I 93 ff.).
8.3. Soweit sich die Beschwerdeführer auf das Urteil K 34/04 vom 2. August 2005 stützen gilt es zu beachten, dass das Bundesgericht den Wohnsitz auch damals gestützt auf das ZGB bestimmte. Es wies aber darauf hin, die Frage, wann eine Person mit Wohnsitz im Ausland ihren ausländischen Wohnsitz aufgegeben habe, richte sich nach Art. 20 Abs. 1 lit. a IPRG. Im Urteil 9C_295/2019 vom 18. Juni 2019 bestätigte das Bundesgericht diese Rechtsprechung, wobei es in E. 2.2.2 ergänzte, dies gelte „im Rahmen von Art. 24 Abs. 2 ZGB“ (vgl. auch Staehelin, a.a.O., N 8 zu Art. 24 ZGB). Ob an dieser Ausrichtung an Art. 20 Abs. 1 lit. a IPRG mit Blick auf die diesbezügliche Kritik im angefochtenen Entscheid sowie das zuvor in E. 8.2 Dargelegte festzuhalten ist, braucht hier nicht abschliessend geklärt zu werden. Denn selbst wenn sich die Frage nach der Aufgabe des ausländischen Wohnsitzes durch den Beschwerdeführer 2 im Rahmen von Art. 24 Abs. 2 ZGB nach Art. 20 Abs. 1 lit. a IPRG richtete und eine solche deshalb wesentlich einfacher anzunehmen wäre als in innerstaatlichen Verhältnissen, wäre mit Blick auf die vorliegenden Begebenheiten eine solche mit der Vorinstanz dennoch zu verneinen:
8.3.1. Es kann den Beschwerdeführern insofern nicht gefolgt werden, als sie Anhaltspunkte auf einen hinreichenden Bezug zu einem „allfälligen früheren Wohnsitz in Litauen“ in Abrede stellen. Wie das kantonale Gericht diesbezüglich feststellte und unbestritten blieb, reiste der Beschwerdeführer 2 am 19. März 2019 als Kriminaltourist, das heisst zur Verübung von Straftaten in die Schweiz. Nur wenige Tage später wurde er verhaftet und sitzt seither in verschiedenen Strafanstalten der Kantone Zürich und Graubünden ein. Über diese erzwungene physische Präsenz in den Strafanstalten hinaus sind keinerlei relevante Beziehungen des Beschwerdeführers 2 zur Schweiz dargetan oder ersichtlich. Daran vermag weder seine freiwillige Einreise noch der blosse Umstand etwas zu ändern, dass er im Rahmen der Verbüssung seiner Strafe nun gezwungenermassen verschiedene Leistungen bezieht und Pflichten zu erfüllen hat.
8.3.2. Im Gegensatz dazu verfügt der Beschwerdeführer 2 gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen nicht nur über eine litauische Staatsangehörigkeit, sondern insbesondere eine Wohnadresse in X.________/ Litauen, wo er eine Ehe mit B.A.________, geboren C.________, führt. In Bezug darauf schloss das kantonale Gericht, es fehlten Hinweise für die Aufgabe der Wohnadresse oder für eine selbst gewählte Trennung der Eheleute. Gestützt auf diese für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen bestehen nach wie vor gewichtige Beziehungen zum Heimatland Litauen. Die Beschwerdeführer stellen diese Beziehungen auch gar nicht in Abrede. Sie äussern sich lediglich vage zu einem „allfälligen früheren Wohnsitz in Litauen“ und gestehen ein, für die Annahme eines solchen könne eine Ehe „allenfalls relevant sein“. Tatsächlich bestreiten sie indessen weder das eine noch das andere. Stattdessen beschränken sie sich auf den allgemeinen Vorwurf, das kantonale Gericht habe diesbezüglich keine Abklärungen vorgenommen, was nicht genügt (vgl. dazu auch nachfolgend E. 8.4).
8.3.3. Auch wenn Art. 23 Abs. 1 Teilsatz 2 keinen Einfluss auf den Wohnsitz am Aufenthaltsort gemäss Art. 24 Abs. 2 ZGB hat und somit ein Aufenthalt lediglich zu einem Sonderzweck grundsätzlich Wohnsitz begründen kann (vgl. Staehelin, a.a.O., N 19c zu Art. 23; BGE 93 II 10; 80 II 2018), lässt sich unter den gegebenen Umständen nicht schliessen, der Beschwerdeführer 2 habe seinen bisherigen Lebensmittelpunkt definitiv verlassen. Die erzwungene physische Absenz von diesem mag vor allem bei längerer Dauer ein nicht unerhebliches Indiz für gelockerte Beziehungen zum ausländischen Wohnsitz sein und für dessen Aufgabe sprechen. Der Zeitpunkt, wann eine massgebliche Lockerung der Beziehungen eingetreten ist, hängt aber nicht einzig von der Dauer der physischen Absenz ab, sondern ist unter Berücksichtigung sämtlicher wesentlicher Umstände zu bestimmen (vgl. HEINZ HAUSHEER/REGINA E. AEBI-MÜLLER, a.a.O., S. 128 Rz. 422). Damit zielt auch der Einwand der Beschwerdeführer ins Leere, subjektive Elemente seien nicht massgebend. Wie diese richtig geltend machen, hängt wohl die Begründung des gewöhnlichen Aufenthalts gemäss Art. 24 Abs. 2 ZGB nicht von einem voluntativen Element ab. Damit dieser überhaupt als Ersatzanknüpfung greifen kann, müsste der Beschwerdeführer 2 aber vorerst seinen bisherigen Lebensmittelpunkt in Litauen definitiv verlassen haben. In Bezug auf diese Frage sind subjektive Elemente durchaus von Belang. Folglich gilt es nicht nur den festgestellten nach wie vor bestehenden persönlichen und sozialen Beziehungen zu Litauen Rechnung zu tragen, sondern auch dem Umstand, dass der Beschwerdeführer 2 als Kriminaltourist einreiste. Es ist nicht ersichtlich, dass er je die Absicht hatte, nach seiner Einreise am 19. März 2019 längere Zeit in der Schweiz zu verbleiben und hier irgendwelche sozialen Bande zu knüpfen. Solches ist denn aufgrund seiner Inhaftierung auch tatsächlich nicht geschehen und wird mit Blick auf die drohende Ausschaffung wohl auch in Zukunft nicht geschehen. Abweichend vom Sachverhalt, wie er dem Urteil 9C_295/2019 vom 18. Juni 2019 zugrunde lag, fehlen auch Hinweise darauf, dass die Beziehungen des Beschwerdeführers 2 zu Litauen bereits im Zeitpunkt seiner Einreise stark gelockert gewesen wären. Derlei erscheint mit Blick auf das Ziel der Einreise auch wenig wahrscheinlich.
8.4. Sofern die Beschwerdeführer der Vorinstanz vorwerfen, sie habe in Bezug auf den festgestellten Wohnsitz und die Annahme einer Ehe im Ausland keine Abklärungen vorgenommen, fehlt eine Auseinandersetzung mit den massgebenden vorinstanzlichen Erwägungen. Das kantonale Gericht führte diesbezüglich aus, der Beschwerdeführer 2 habe im Strafverfahren kaum Angaben zu seinen Wohn- und Lebensverhältnissen gemacht. Er habe im Rahmen des sozialversicherungsrechtlichen Verfahrens auch nicht zu weitergehenden Aussagen verpflichtet werden können, weil das strafprozessuale Recht auf Verweigerung der Mitwirkung der Aussage der sozialversicherungsrechtlichen Mitwirkungspflicht vorgehe. Weiterungen dazu erübrigen sich (Art. 42 Abs. 2 BGG).
9.
Die Beschwerdeführer verlangen unter Hinweis namentlich auf das Grundprinzip der Chancengleichheit in der Gesundheitsversorgung, das Diskriminierungsverbot und das Gleichbehandlungsgebot eine Unterstellung des Beschwerdeführers 2 unter die obligatorische Krankenversicherung. Aus diesen Rügen vermögen sie nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. So ist zentraler Anknüpfungspunkt für die Entstehung der Versicherungspflicht nach Art. 3 Abs. 1 KVG der Wohnsitz in der Schweiz. Dieser ist insofern auch Bedingung, als sich Personen ohne solchen, selbst schweizerische Staatsangehörige, grundsätzlich nicht der obligatorischen Versicherung anschliessen können. Ausnahmen von dieser Regel, namentlich die von den Beschwerdeführern konkret aufgegriffenen Flüchtlinge (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. c KVV), müssen in der KVV oder Staatsverträgen ausdrücklich vorgesehen sein (vgl. Gebhard Eugster, Basler Kommentar, Krankenversicherungsgesetz/Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, 2020, N. 20 f. zu Art. 3 KVG).
Der Beschwerdeführer 2 verfügt nach dem Dargelegten weder über einen Wohnsitz in der Schweiz noch liegt ein alternativer Anknüpfungspunkt vor. Er fällt damit nicht unter das KVG-Obligatorium. Daran änderte nichts, wenn mit den Beschwerdeführern davon ausgegangen würde, Inhaftierte hätten Anspruch auf eine medizinische Grundversorgung gemäss KVG-Leistungskatalog und diese Standards würden bisweilen in diskriminierender Weise unterschritten (vgl. dazu auch die zuhanden des Bundesamtes für Gesundheit [BAG] erstellte Expertise „Gesundheit im Freiheitsentzug, Rechtsgutachten zur Gesundheitsversorgung von inhaftierten Personen ohne Krankenversicherung“ vom 12. November 2018 von JÖRG KÜNZLI/FLORIAN WEBER). So obliegt die Gesundheitsversorgung im Freiheitsentzug den Kantonen (JÖRG KÜNZLI/FLORIAN WEBER, a.a.O., Ziff. 1.3, S. 16f.; vgl. auch Art. 75, 372 und 377-379 StGB sowie Art. 30 der Verordnung über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen [EpV; SR 818.101.1]). Die Beschwerdeführer machen weder geltend, dass der Beschwerdeführer 2 von irgendwelchen medizinischen Leistungen gemäss KVG-Leistungskatalog ausgeschlossen worden wäre noch zeigen sie auf, inwiefern obligatorische Krankenversicherer für allfällige solche Versäumnisse der Kantone sollten einstehen müssen. Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sich losgelöst von entsprechenden Rügen zur politischen Sachgerechtigkeit einer Verordnung – hier konkret zur Frage, ob Inhaftierte ohne Wohnsitz in der Schweiz in den Katalog gemäss Art. 1 Abs. 2 KVV sollten aufgenommen werden – zu äussern (BGE 143 V 208 E. 4.3 mit Hinweisen). Darauf, dass die aktuelle Rechtslage mit Blick auf die Anzahl der vermeintlich betroffenen Inhaftierten ohne Krankenversicherung Kritik erfahren hat (so unter anderem JÖRG KÜNZLI/FLORIAN WEBER, a.a.O.; vgl. auch Stellungnahme des Bundesrats vom 22. August 2018 zur Interpellation Nr. 18.3655 von Nationalrätin Sylvia Flückiger-Bäni „Strafgefangene gegen Krankheit versichern. Wer bezahlt?“ [abrufbar unter www.parlament.ch]) hat bereits die Vorinstanz hingewiesen. Weiterungen dazu erübrigen sich.
10.
Die Beschwerden sind abzuweisen. Die Gerichtskosten sind dem unterliegenden Beschwerdeführer 2 aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Für den unterliegenden Beschwerdeführer 1 besteht keine Kostenpflicht (Art. 66 Abs. 4 BGG). Die in beiden Verfahren obsiegende Arcosana AG hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verfahren 9C_574/2021 und 9C_575/2021 werden vereinigt.
2.
Die Beschwerden werden abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer 2 auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 21. Juni 2022
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Parrino
Der Gerichtsschreiber: Williner

4A_200/2022
Urteil vom 9. Juni 2022
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichter Rüedi,
Bundesrichterin May Canellas,
Gerichtsschreiber Matt.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Fabian Meier,
Beschwerdeführerin,
gegen
B.________ AG,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Krankentaggeldversicherung,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn, Zivilkammer, vom 6. April 2022 (ZKBER.2021.64).
Sachverhalt:
A.
Nach erfolglosem Schlichtungsversuch klagte A.________ (Versicherungsnehmerin/Beschwerdeführerin) gegen die B.________ AG (Versicherung/Beschwerdegegnerin) beim Richteramt Bucheggberg-Wasseramt und forderte Krankentaggeld von Fr. 78’750.– sowie Ersatz vorprozessualer Parteikosten von Fr. 3’166.80.
Mit Urteil vom 2. September 2020 wies das Richteramt die Klage ab (Dispositiv-Ziffer 1) und sprach der Versicherung eine Parteientschädigung von Fr. 5’000.– zu (Dispositiv-Ziffer 2). Die Kosten des Verfahrens nahm es auf die Staatskasse (Dispositiv-Ziffer 3).
B.
Die dagegen gerichtete Berufung der Versicherungsnehmerin hiess das Obergericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 6. April 2022 teilweise gut.
Da sich die Versicherung durch ihren Rechtsdienst vertreten liess, hob das Obergericht die Dispositiv-Ziffer 2 des richteramtlichen Urteils auf und strich die Parteientschädigung von Fr. 5’000.– (Dispositiv-Ziffer 1). Im Übrigen wies das Obergericht die Berufung ab (Dispositiv-Ziffer 2). Es erhob keine Gerichtskosten (Dispositiv-Ziffer 3) und sprach keine Parteientschädigung zu (Dispositiv-Ziffer 4).
C.
Die Versicherungsnehmerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, die Dispositiv-Ziffern 2 und 4 des obergerichtlichen Urteils seien aufzuheben, und die Versicherung sei zu verpflichten, Krankentaggeld von Fr. 78’750.– sowie Ersatz vorprozessualer Parteikosten von Fr. 3’166.80 zu leisten. Eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.
Erwägungen:
1.
Die Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin gründet auf einer Krankentaggeldversicherung, die unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung fällt (BGE 142 V 448 E. 4.1). Derartige Zusatzversicherungen unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, KVAG; SR 832.12) dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG; SR 221.229.1). Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur, weshalb als Rechtsmittel an das Bundesgericht die Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG in Betracht kommt (BGE 138 III 2 E. 1.1). Die weiteren Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass.
2.
2.1. Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (BGE 134 II 244 E. 2.1). In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Unerlässlich ist, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte bekräftigen, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (BGE 140 III 86 E. 2; 140 III 115 E. 2).
2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Offensichtlich unrichtig bedeutet willkürlich (BGE 145 V 188 E. 2; 140 III 115 E. 2). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein können (Art. 97 Abs. 1 BGG).
2.3. Soweit die Parteien die vorinstanzliche Beweiswürdigung kritisieren, ist zu beachten, dass das Bundesgericht in diese nur eingreift, wenn sie willkürlich ist. Die Beweiswürdigung ist nicht schon dann willkürlich, wenn sie nicht mit der Darstellung der beschwerdeführenden Partei übereinstimmt, sondern bloss, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist (BGE 141 III 564 E. 4.1; 135 II 356 E. 4.2.1). Dies ist der Fall, wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines Beweismittels offensichtlich verkannt hat, wenn es ohne sachlichen Grund ein wichtiges und entscheidwesentliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder wenn es auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen hat (BGE 140 III 264 E. 2.3; 137 III 226 E. 4.2; 136 III 552 E. 4.2). Inwiefern die Beweiswürdigung willkürlich sein soll, ist in der Beschwerde klar und detailliert aufzuzeigen (BGE 134 II 244 E. 2.2).
2.4. Zu beachten ist ferner, dass der Beweisführungsanspruch nach Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 8 ZGB und Art. 152 Abs. 1 ZPO zwar der beweispflichtigen Partei in allen bundesrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeiten einen Anspruch darauf verschafft, für rechtserhebliche Vorbringen zum Beweis zugelassen zu werden, soweit entsprechende Anträge im kantonalen Verfahren form- und fristgerecht gestellt worden sind (vgl. BGE 143 III 297 E. 9.3.2; 133 III 295 E. 7.1; je mit Hinweisen). Diese Bestimmungen schreiben jedoch dem Gericht nicht vor, mit welchen Mitteln es den Sachverhalt abzuklären hat (vgl. BGE 114 II 289 E. 2a mit Hinweis), und sie schliessen namentlich die antizipierte Beweiswürdigung nicht aus. Wenn ein Gericht darauf verzichtet, beantragte Beweise abzunehmen, weil es aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde, ist der Beweisführungsanspruch nicht verletzt (BGE 143 III 297 E. 9.3.1; 141 I 60 E. 3.3; 136 I 229 E. 5.3; je mit Hinweisen). Das Bundesgericht greift in die antizipierte Beweiswürdigung nur ein, wenn sie willkürlich ist (BGE 138 III 374 E. 4.3.2).
3.
3.1. Nach der auch im Bereich des Versicherungsvertrags geltenden Grundregel von Art. 8 ZGB hat der Anspruchsberechtigte die Tatsachen zur „Begründung des Versicherungsanspruches“ (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen. Für eine behauptete Arbeitsunfähigkeit im Zusammenhang mit dem Eintritt des Versicherungsfalls gilt das ordentliche Beweismass. Demnach ist der Beweis erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist (Urteil 4A_117/2021 vom 31. August 2021 E. 3.3.1; zur Publikation vorgesehen).
3.2. Privatgutachten stellen im Zivilprozess keine Beweismittel dar. Ihnen kommt die Qualität von blossen Parteibehauptungen zu. Allerdings ist zu beachten, dass Tatsachenbehauptungen nur bewiesen werden müssen, wenn sie ausdrücklich bestritten sind (Art. 150 Abs. 1 ZPO). Bestreitungen sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen damit bestritten werden. Parteibehauptungen, denen ein Privatgutachten zugrunde liegt, sind oft besonders substanziiert. Entsprechend genügt eine pauschale Bestreitung nicht; die Gegenpartei ist vielmehr gehalten zu substanziieren, welche einzelnen Tatsachen sie konkret bestreitet (BGE 141 III 433 E. 2.6; vgl. auch Urteil 4A_247/2020 vom 7. Dezember 2020 E. 4.1 f.).
3.3. Nach Art. 247 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO untersteht die vorliegende Streitigkeit der sozialpolitisch begründeten Untersuchungsmaxime. Hier geht es darum, die wirtschaftlich schwächere Partei zu schützen, die Gleichheit zwischen den Parteien herzustellen sowie das Verfahren zu beschleunigen. Die Parteien sind jedoch nicht davon befreit, bei der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen. Sie tragen auch im Bereich der sozialen Untersuchungsmaxime die Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung. Das Gericht hat lediglich seine Fragepflicht auszuüben, die Parteien auf ihre Mitwirkungspflicht sowie das Beibringen von Beweisen hinzuweisen. Zudem hat es sich über die Vollständigkeit der Behauptungen und Beweise zu versichern, wenn diesbezüglich ernsthafte Zweifel bestehen. Aber es führt nicht von sich aus eigene Untersuchungen durch. Wenn die Parteien durch Anwälte vertreten sind, muss sich das Gericht zurückhalten, wie im ordentlichen Verfahren (BGE 141 III 569 E. 2.3.1 f. mit Hinweisen).
4.
Die Beschwerdeführerin teilte der Beschwerdegegnerin am 15. Februar 2018 mit, sie sei seit 1. Januar 2018 voll arbeitsunfähig. Darauf zahlte die Beschwerdegegnerin bis am 30. Juni 2018 vorbehaltlos Krankentaggelder aus. Umstritten ist der Taggeldanspruch für die Zeit vom 1. Juli 2018 bis 30. September 2019. Die Vorinstanz erachtete den Beweis für die Arbeitsunfähigkeit als nicht erbracht.
4.1. Zunächst verwies die Vorinstanz auf die erstinstanzlichen Erwägungen, wonach die Beschwerdeführerin nachzuweisen habe, dass ihre psychische Beeinträchtigung ein Mass erreicht habe, welches zu einer Arbeitsunfähigkeit über den 1. Juli 2018 hinaus geführt habe. Dazu seien die von ihr unternommenen Anstrengungen zu beurteilen. Nach Angaben der Beschwerdeführerin habe ihre Therapie darin bestanden, dass sie monatlich mit ihrer Hausärztin Kontakt gehabt, den „Kopf gelüftet“ und Abstand gewonnen habe. Die Beschwerdegegnerin habe die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass sie eine psychotherapeutische oder medikamentöse Behandlung erwarte. Die Beschwerdeführerin sei zu einer Gesprächstherapie nicht bereit gewesen. Sie habe eine solche Therapie unterlassen, als sie von der Beschwerdegegnerin für die Zeit vom 1. Januar 2018 bis 30. Juni 2018 Krankentaggelder erhalten habe. Nach der Einstellung der Krankentaggelder habe die Beschwerdeführerin auf Sozialhilfe verzichtet, weil es ihr zu intrusiv gewesen wäre, wenn die Sozialhilfebehörde Informationen eingeholt hätte.
4.2. Sodann erwog die Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe zum Nachweis ihrer Erschöpfungsdepression und Arbeitsunfähigkeit diverse ärztliche Stellungnahmen, Berichte und Zeugnisse von Dr. med. C.________ eingereicht. Diese sei im Medizinalberuferegister als Allgemeinärztin mit Weiterbildungen in psychosomatischer und psychosozialer Medizin sowie als Delegierte in Psychotherapie registriert. Eine anerkannte Ausbildung als Psychologin oder Psychotherapeutin habe Dr. med. C.________ aber nicht.
Die Beschwerdegegnerin bestritt die Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin im fraglichen Zeitraum und reichte einen Arztbericht von Prof. Dr. med. D.________ vom 30. Mai 2018 ein. Daraus geht hervor, dass keine Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin festgestellt werden konnte. Gemäss Vorinstanz ist Prof. Dr. med. D.________ im Medizinalberuferegister ohne anerkannte psychotherapeutische oder psychologische Weiterbildung registriert. Neben dem Bericht von Prof. Dr. med. D.________ habe die Beschwerdegegnerin ein Aktengutachten von Dr. med. E.________ vom 20. November 2019 eingereicht, welches im Wesentlichen auf den Aussagen von Prof. Dr. med. D.________ aufbaue.
4.3. Laut Vorinstanz äussern sich die ärztlichen Berichte und Zeugnisse von Dr. med. C.________ kaum zu den Auswirkungen der Diagnose auf die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin. Im ersten Bericht vom 13. Juli 2018 würden nur Fragen der Beschwerdegegnerin beantwortet. Im zweiten Bericht vom 7. Juni 2019 werde auf sechs Zeilen ausgeführt, dass es der Beschwerdeführerin physisch besser gehe und sie besser schlafe. Für eine geregelte Arbeit fehle ihr aber die Ausdauer, Belastbarkeit und Konzentration. Zeit- und Arbeitsdruck würden erneut körperliche Beschwerden auslösen. Nachdem die Beschwerdegegnerin die Arbeitsunfähigkeit ab 1. Juli 2018 bestritten habe, hätte es gemäss Vorinstanz an der Beschwerdeführerin gelegen, diese strittige Tatsache zu beweisen. Diesen Nachweis habe die Beschwerdeführerin nicht erbracht. Die Berichte vom 13. Juli 2018 sowie 7. Juni 2019 genügten nicht. Auch das Arztzeugnis von Dr. med. C.________ vom 4. September 2019 enthalte keine näheren Angaben zu den Gründen der attestierten Arbeitsunfähigkeit. Gemäss Vorinstanz stehen die ärztlichen Stellungnahmen, Berichte und Zeugnisse von Dr. med. C.________ auf der gleichen Stufe wie die Berichte von Prof. Dr. med. D.________ und Dr. med. E.________, die zum gegenteiligen Ergebnis kommen. Bei diesem Ausgang trage die Beschwerdeführerin die Folgen der Beweislosigkeit.
5.
Was die Beschwerdeführerin gegen diese vorinstanzlichen Feststellungen vorbringt, verfängt nicht.
5.1. Die Beschwerdeführerin übersieht, dass Willkür in der Sachverhaltsfeststellung nur dann vorliegen würde, wenn das angefochtene Urteil offensichtlich unhaltbar wäre oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stünde. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt für die Annahme von Willkür nicht (vgl. E. 2.3 hiervor).
5.2. Die Beschwerdeführerin trägt vor, die Urteilsbegründung beruhe auf der pauschalen Gleichstellung der vorhandenen Arztberichte. Bei genauer Analyse seien ihre Beweismittel jenen der Beschwerdegegnerin überlegen. Zudem habe sie mehrere Atteste ins Recht gelegt und die Beschwerdegegnerin nur eines. Damit genügt die Beschwerdeführerin den dargelegten Begründungsanforderungen nicht. Wenn sie sich zur Qualifikation, Glaubwürdigkeit und Unabhängigkeit von Dr. med. C.________, Prof. Dr. med. D.________ und Dr. med. E.________ äussert, dann übt sie bloss appellatorische Kritik, als ob das Bundesgericht den Sachverhalt frei überprüfen könnte. Gleiches gilt, wenn sie aus ihrer Sicht darlegt, wie die ärztlichen Stellungnahmen, Berichte und Zeugnisse zu würdigen sind. Die Beweiswürdigung der Vorinstanz ist nicht willkürlich, nur weil sie mit der Darstellung der Beschwerdeführerin nicht übereinstimmt. Ausserdem trifft es entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht zu, dass sich die Vorinstanz inhaltlich mit keinem Wort mit den Arztberichten auseinandergesetzt hat.
5.3. Nach dem Gesagten verfällt die Vorinstanz nicht in Willkür, indem sie den behaupteten Anspruch der Beschwerdeführerin auf Krankentaggeld ab dem 1. Juli 2018 verneint. Auch eine Verletzung der Begründungspflicht liegt nicht vor.
6.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Da die Beschwerdegegnerin nicht zur Vernehmlassung eingeladen wurde, sind ihr keine Kosten angefallen, die von der Beschwerdeführerin zu ersetzen wären. Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4’000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Juni 2022
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: Matt

4A_255/201

 

4A_255/2021
Urteil vom 22. März 2022
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Kiss,
Bundesrichter Rüedi,
Gerichtsschreiber Matt.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Advokat Jürg Tschopp,
Beschwerdeführerin,
gegen
1. Kanton U.________,
2. Spital B.________,
beide vertreten durch Advokatin Dr. Piera Beretta,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Haftung; ärztliche Behandlung in einem öffentlichen Spital,
Beschwerde gegen den Entscheid des Zivilgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 16. Januar 2020 (KR.2014.82) und den Entscheid des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt, Dreiergericht, vom 16. März 2021 (ZB.2020.29).
Sachverhalt:
A.
A.________ (Beschwerdeführerin) wurde seit 2007 wegen Morbus Wegener, einer seltenen Autoimmunerkrankung, die zu Entzündungen der Blutgefässe führt, im Spital B.________ (Beschwerdegegner 2) behandelt. Dabei wurden Bronchoskopien (Lungenspiegelungen) durchgeführt. Anlässlich einer solchen, von einem Assistenzarzt vorgenommenen Bronchoskopie kam es am 18. Mai 2010 zu einem beidseitigen Pneumothorax (Kollaps beider Lungenflügel), in dessen Nachgang die Beschwerdeführerin eine schwere Hirnschädigung erlitt. Seit 1. Juli 2011 bzw. 18. Mai 2012 bezieht sie eine volle Invalidenrente der Invalidenversicherung und der beruflichen Vorsorge. Das Spital zahlte ihr ohne Anerkennung einer Rechtspflicht Fr. 10’000.–.
B.
Am 1. Dezember 2014 klagte die Beschwerdeführerin nach erfolglosem Schlichtungsversuch beim Zivilgericht Basel-Stadt und beantragte, der Kanton Basel-Stadt (Beschwerdegegner 1) und der Beschwerdegegner 2 seien zu verpflichten, ihr unter Vorbehalt einer Mehrforderung Fr. 84’585.– nebst Zins zu bezahlen. Das Zivilgericht wies die Klage am 16. Januar 2020 ab. Dagegen führte die Beschwerdeführerin Berufung beim Appellationsgericht Basel-Stadt. Sie beantragte, es sei die volle Haftung der Beschwerdegegner 1 und 2 festzustellen und diese seien zur Zahlung von Fr. 84’285.– nebst Zins zu verurteilen, dies unter dem Vorbehalt der Mehrforderung; eventualiter sei die volle Haftung der Beschwerdegegner 1 und 2 festzustellen und die Sache zur Festlegung der Forderungshöhe an das Zivilgericht zurückzuweisen.
Am 16. März 2021 wies das Appellationsgericht die Berufung ab. Es auferlegte der Beschwerdeführerin die Gerichtskosten von Fr. 6’000.– und verpflichtete sie, den Beschwerdegegnern 1 und 2 für das Berufungsverfahren insgesamt Fr. 9’100.– (zuzügl. 7.7% MWST) Parteientschädigung zu bezahlen.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin, der Entscheid der Erstinstanz vom 16. Januar 2020 und derjenige der Vorinstanz vom 23. März 2021 (recte: 16. März 2021) seien aufzuheben. Es sei die volle Haftung der Beschwerdegegner 1 und 2 festzustellen und diese seien zur Zahlung von Fr. 84’285.– nebst Zins zu 5% seit 22. Januar 2011 (mittlerer Verfall) zu verurteilen (Teilklage, Mehrforderung vorbehalten); eventualiter sei die volle Haftung der Beschwerdegegner 1 und 2 festzustellen und der Fall zur Festlegung des Schadensquantitativs an die erste Instanz, allenfalls an die Vorinstanz zurückzuweisen; unter Kostenfolge.
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde richtet sich gegen einen Endentscheid (Art. 90 BGG) eines oberen kantonalen Gerichts, das als Rechtsmittelinstanz entschieden hat (Art. 75 BGG). Gegenstand des angefochtenen Entscheids bilden Schadenersatzansprüche wegen fehlerhafter Behandlung in einem öffentlichen Spital nach kantonalem öffentlichen Haftungsrecht. Da solche Entscheide in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zivilrecht stehen, kommt dagegen die Beschwerde in Zivilsachen in Betracht (Art. 72 Abs. 2 lit. b BGG; BGE 139 III 252 E. 1.5; 135 III 329 E. 1). Soweit sich die Beschwerde gegen das Urteil der Erstinstanz richtet, ist sie hingegen unzulässig.
Der Streitwert von Fr. 30’000.– wird überschritten (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Die Beschwerdeführerin ist im kantonalen Verfahren unterlegen (Art. 76 Abs. 1 BGG) und daher zur Beschwerde gegen den vorinstanzlichen Entscheid legitimiert. D ie Beschwerde erging fristgerecht (Art. 100 Abs. 1 i.V.m. Art. 45 Abs. 1 BGG). Darauf ist unter Vorbehalt einer rechtsgenüglichen Begründung (unten E. 2) einzutreten, soweit die Beschwerdeführerin eine Verurteilung der Beschwerdegegner 1 und 2 zur Zahlung von Fr. 84’285.– nebst Zins zu 5% seit 22. Januar 2011 verlangt.
1.2.
1.2.1. Soweit die Beschwerdeführerin beantragt, es sei die volle Haftung der Beschwerdegegner 1 und 2 aus dem Schadensereignis festzustellen, liegt ein Feststellungsbegehren resp. eine Feststellungsklage (Art. 88 ZPO) vor. Diese setzt ein Feststellungsinteresse voraus (BGE 119 II 368 E. 2a). Ein solches fehlt in der Regel, wenn dem Rechtsinhaber eine Leistungs- oder Gestaltungsklage zur Verfügung steht, die sofort eingereicht werden kann und die es ihm erlauben würde, direkt die Beachtung seines Rechts oder die Erfüllung der Forderung zu erwirken (BGE 135 III 378 E. 2.2; vgl. auch Urteil 4A_508/2016 vom 16. Juni 2017 E. 3.1, nicht publ. in BGE 143 III 348). In diesem Sinne ist die Feststellungsklage im Verhältnis zu einer Leistungs- oder Gestaltungsklage subsidiär (BGE 135 III 378 E. 2.2). Die Ausnahmen vom Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungsklage müssen restriktiv ausgelegt werden, ansonsten eine Ungewissheit über den einzuschlagenden Rechtsweg geschaffen würde. Nur ganz aussergewöhnliche Umstände können ein genügendes Interesse begründen, materiell auf die Feststellungsklage einzutreten (BGE 135 III 378 E. 2.4). In der bisherigen Rechtsprechung bejahte das Bundesgericht ein selbstständiges Feststellungsinteresse etwa dann, wenn es darum ging, nicht nur die fällige Leistung zu erhalten, sondern die Gültigkeit des ihr zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses auch für dessen künftige Abwicklung feststellen zu lassen (BGE 97 II 371 E. 2; 84 II 685 E. 2). Ebenso wurde ein selbstständiges Feststellungsinteresse angenommen, wenn für längere Zeit nicht auf Leistung oder nicht auf vollen Schadenersatz geklagt werden kann (BGE 123 III 49 E. 1a; 118 II 254 E. 1c; 114 II 253 E. 2a; 99 II 172 E. 2). Das schutzwürdige Interesse an der Feststellung ist vom Kläger darzutun (vgl. Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO) und, soweit es den Sachverhalt betrifft, von ihm nachzuweisen (BGE 123 III 49 E. 1a). Im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren ist es vom Beschwerdeführer hinreichend zu begründen (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; vgl. zum Ganzen: Urteil 4A_279/2020 vom 23. Februar 2021 E. 2.1 mit Hinweisen).
1.2.2. Die Beschwerdeführerin begründet das Feststellungsinteresse nicht gesondert. Ihren Ausführungen ist lediglich zu entnehmen, dass die kantonalen Instanzen das Verfahren auf die Frage der grundsätzlichen Haftung beschränkt und diese jeweils abgelehnt haben. Demgegenüber ist nicht ersichtlich oder dargetan, dass die Parteien nur in der grundsätzlichen Frage des Bestehens einer Verpflichtung uneinig wären, aber die Erfüllung der Leistung resp. deren betragsmässiger Umfang auf blosse Feststellung hin zweifelsfrei gesichert wäre. Auf das Feststellungsbegehren ist demnach nicht einzutreten.
2.
2.1. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG; vgl. dazu BGE 133 III 545 E. 2.2; 133 II 249 E. 1.4.1). Allerdings prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungsanforderungen (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. Unerlässlich ist im Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 BGG, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. BGE 140 III 86 E. 2, 115 E. 2). Die Begründung hat ferner in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen. Der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus (BGE 140 III 115 E. 2; 133 II 396 E. 3.2 mit Hinweisen).
Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 142 I 99 E. 1.7.2; 138 I 171 E. 1.4; Urteil 4A_197/2020 vom 10. Dezember 20202 E. 2.3). Erfüllt eine Beschwerde diese Anforderungen nicht, ist darauf nicht einzutreten.
2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu gehören sowohl die Feststellungen über den Lebenssachverhalt, der dem Streitgegenstand zugrunde liegt, als auch jene über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens, also die Feststellungen über den Prozesssachverhalt. Zum Prozesssachverhalt gehören namentlich die Anträge der Parteien, ihre Tatsachenbehauptungen, rechtlichen Erörterungen, Prozesserklärungen und Beweisvorbringen (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Das Bundesgericht kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). „Offensichtlich unrichtig“ bedeutet dabei „willkürlich“ (BGE 140 III 115 E. 2, 264 E. 2.3). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein können (Art. 97 Abs. 1 BGG).
Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (vgl. BGE 140 III 16 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Soweit die beschwerdeführende Partei den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (BGE 140 III 86 E. 2). Genügt die Kritik diesen Anforderungen nicht, können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der vom angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden (BGE 140 III 16 E. 1.3.1).
3.
Die Beschwerdeführerin macht ärztliche Behandlungsfehler geltend. Ausserdem habe sie nicht gültig in den Eingriff eingewilligt. Ferner habe die Vorinstanz ihr rechtliches Gehör resp. die Begründungspflicht verletzt.
3.1.
3.1.1. Die Beschwerdeführerin wurde im Spital B.________ und somit in einem öffentlichen Spital behandelt. Mit der Behandlung in einem öffentlichen Spital wird eine öffentliche Aufgabe wahrgenommen. Somit sind die Kantone nach Art. 61 Abs. 1 OR befugt, aber nicht verpflichtet, die Haftung für die Tätigkeit der in einem öffentlichen Spital beschäftigten Ärzte dem kantonalen öffentlichen Haftungsrecht zu unterstellen (vgl. BGE 139 III 252 E. 1.3; 133 III 462 E. 2.1; 122 III 101 E. 2a/aa). Die Vorinstanz stützte ihren Entscheid auf das kantonale Gesetz über die Haftung des Staates und seines Personals vom 17. November 1999 (Haftungsgesetz, HG [SG 161.100]), das aufgrund des in Art. 61 Abs. 1 OR enthaltenen fakultativen Vorbehalts zugunsten des kantonalen öffentlichen Rechts erlassen wurde. Demnach besteht eine Kausalhaftung, die sich nach dem Zivil-, insbesondere dem Obligationenrecht richtet, soweit das Haftungsgesetz oder ein anderes Gesetz davon nicht abweichen (§ 2 Abs. 1 HG). Wie die Vorinstanz feststellte, muss der Geschädigte den Schaden, die Widerrechtlichkeit des Verhaltens des Personals und den natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Personals und dem Schaden beweisen. Die Geltung dieser Haftungsordnung ist unumstritten.
3.1.2. Das Bundesgericht prüft die Anwendung des kantonalen Rechts durch die kantonale Behörde lediglich auf Willkür (Art. 9 BV; BGE 135 III 513 E. 4.3). Das gilt gemäss ständiger Praxis auch für Arzthaftungsprozesse nach kantonalem öffentlichen Recht, in denen Schadenersatz- oder Genugtuungsforderungen wegen fehlerhafter Behandlung in öffentlichen Spitälern streitig sind (BGE 139 III 252 E. 1.4; 133 III 462 E. 4.4.1 und 4.4.3 in fine). Eine solche Prüfung setzt entsprechende Rügen voraus, in denen klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Urteils dargelegt wird, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (oben Erwägung 2.1). Rügt die beschwerdeführende Partei eine willkürliche Anwendung von kantonalem Recht, hat sie danach die Rechtsnorm, die qualifiziert unrichtig angewandt bzw. nicht angewandt worden sein soll, zu bezeichnen und anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen zu zeigen, inwiefern der Entscheid offensichtlich unhaltbar ist (vgl. BGE 140 III 167 E. 2.1; 134 II 349 E. 3; 132 I 13 E. 5.1; 110 Ia 1 E. 2a; Urteil 4A_453/2014 vom 23. Februar 2015 E. 3.1).
3.1.3. Nach dem – als ergänzendes kantonales Recht anwendbaren – Art. 398 Abs. 2 OR haftet der Arzt für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäfts. Die Verletzung seiner Sorgfaltspflicht – gemeinhin „Kunstfehler“ genannt – stellt eine Nicht- oder Schlechterfüllung seiner Auftragspflicht dar (BGE 133 III 121 E. 3.1).
Ein sorgfaltswidriges oder widerrechtliches ärztliches Verhalten kann namentlich darin liegen, dass bei der Behandlung in einem Spital gegen die objektiv gebotene Sorgfalt der ärztlichen Kunst verstossen wird (BGE 123 II 577 E. 4d/ee; 120 Ib 411 E. 4a, 115 Ib 175 E. 2a). Die Anforderungen an die ärztliche Sorgfaltspflicht lassen sich nicht abschliessend festlegen; sie richten sich vielmehr nach den Umständen des Einzelfalls, namentlich nach der Art des Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Ermessensspielraum, den Mitteln und der Zeit, die dem Arzt im einzelnen Fall zur Verfügung stehen, sowie nach dessen Ausbildung und Leistungsfähigkeit. Allgemein lässt sich immerhin sagen, dass seine Haftung sich nicht auf grobe Verstösse gegen Regeln der ärztlichen Kunst beschränkt. Der Arzt hat seine Patienten stets fachgerecht zu behandeln, zum Schutze ihres Lebens oder ihrer Gesundheit insbesondere die nach den Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt zu beachten, grundsätzlich folglich für jede Pflichtverletzung einzustehen (BGE 133 III 121 E. 3.1; 130 IV 7 E. 3.3; 120 Ib 411 E. 4, 115 Ib 175 E. 2b; je mit Hinweisen).
Der Begriff der Pflichtverletzung darf aber nicht so verstanden werden, dass darunter jede Massnahme oder Unterlassung fällt, welche bei nachträglicher Betrachtung den Schaden bewirkt oder vermieden hätte. Eine Pflichtverletzung ist nur dort gegeben, wo eine Diagnose, eine Therapie oder ein sonstiges ärztliches Vorgehen nach dem allgemeinen fachlichen Wissensstand nicht mehr als vertretbar erscheint und damit ausserhalb der objektivierten ärztlichen Kunst steht (BGE 130 IV 7 E. 3.3; 120 Ib 411 E. 4; Urteil 4A_432/2020 vom 16. Dezember 2020 E. 6.2 mit Hinweisen).
3.1.4. Als Beauftragter schuldet der Arzt dem Patienten nicht die Wiederherstellung der Gesundheit, sondern lediglich eine darauf ausgerichtete Behandlung nach den Regeln der ärztlichen Kunst (BGE 133 III 121 E. 3.1). Das Bundesgericht hat in BGE 120 II 248 E. 2c ausgeführt, eine durch die Behandlung verursachte neue gesundheitliche Beeinträchtigung sei indessen vom blossen Ausbleiben des Behandlungserfolgs zu unterscheiden. Zwar könne ein solches Ergebnis nicht an sich schon als Vertragsverletzung qualifiziert werden, da medizinische Behandlungen und Eingriffe in einem gewissen Mass mit Risiken verbunden seien, die auch bei Anwendung aller notwendigen Sorgfalt nicht vermeidbar seien. Soweit die Möglichkeit negativer Auswirkungen der Behandlung aber erkennbar sei, müsse der Arzt alle Vorkehren treffen, um deren Eintritt zu verhindern. Deren Eintritt begründe dann eine tatsächliche Vermutung, dass nicht alle gebotenen Vorkehren getroffen worden seien und somit eine objektive Sorgfaltspflichtverletzung vorliege. In einem späteren Urteil (4C.53/2000 vom 13. Juni 2000 E. 2b) schränkte das Bundesgericht die in BGE 120 II 248 formulierte Rechtsprechung allerdings ein. Es erwog, diese sei nicht dahingehend zu verstehen, dass bei jeglicher Verschlechterung des Gesundheitszustandes während einer ärztlichen Behandlung eine natürliche Vermutung für eine Sorgfaltswidrigkeit spreche. Vielmehr habe das Bundesgericht die Tragweite des Entscheides ausdrücklich auf die in Frage stehende konkrete Art der Injektion beschränkt und ausgeführt, die natürliche Vermutung dürfe selbst auf Infektionsfälle, die mit einer anders gearteten ärztlichen Behandlung zusammenhängen, nicht ohne weiteres übertragen werden (vgl. BGE 120 II 248 E. 2c). In der Lehre wurde der Entscheid dahingehend interpretiert, dass die darin entwickelten Grundsätze nicht für Nachteile aus anderen medizinischen Behandlungen gelten. In BGE 133 III 121 E. 3.1 und E. 3.4 (Verletzung eines Nervs durch einen Wundhaken) und im Urteil 4A_137/2015 vom 19. August 2015 E. 6.3.1 (nicht publ. in: BGE 141 III 363) liess das Bundesgericht offen, ob die Geschädigte von einer solchen Tatsachenvermutung profitieren könnte. In jedem Fall dient die Vermutung der Beweiserleichterung, hat aber keine Umkehr der Beweislast zur Folge (BGE 120 II 248 E. 2c mit Hinweis). Es obliegt stets dem Geschädigten, eine Verletzung der Sorgfaltspflicht zu beweisen (BGE 133 III 121 E. 3.4; Urteil 4A_216/2016 vom 26. September 2016 E. 3.3).
Der Beweis gilt als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist (BGE 140 III 610 E. 4.1). Absolute Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden. Es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2; 128 III 271 E. 2b/aa; Urteil 4A_87/2019 vom 2. September 2019 E. 4.2.2). Ausnahmen von diesem Regelbeweismass, in denen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz und sind andererseits durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden. Den Ausnahmen liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten (vgl. BGE 128 III 271 E. 2b/aa). Die Beweiserleichterung setzt demnach eine „Beweisnot“ voraus. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn die von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können. Eine Beweisnot liegt aber nicht schon darin begründet, dass eine Tatsache, die ihrer Natur nach ohne weiteres dem unmittelbaren Beweis zugänglich wäre, nicht bewiesen werden kann, weil der beweisbelasteten Partei die Beweismittel fehlen. Blosse Beweisschwierigkeiten im konkreten Einzelfall können nicht zu einer Beweiserleichterung führen (vgl. zu publ. Urteil 4A_117/2021 vom 31. August 2021 E. 3.3.1).
3.1.5. Gemäss Lehre und Rechtsprechung gehört zu den vertraglichen Pflichten des Arztes ausserdem eine Aufklärungspflicht. Es obliegt dem Arzt zu beweisen, dass er den Patienten ausreichend aufgeklärt und dass dieser in den Eingriff eingewilligt hat (BGE 133 III 121 E. 4.1.2 f. mit Hinweisen; Urteil 4A_137/2015 vom 19. August 2015 E. 4 und E. 8.1, nicht publ. in BGE 141 III 363).
3.1.6. Nach Art. 55 Abs. 1 ZPO haben unter der Geltung des Verhandlungsgrundsatzes die Parteien dem Gericht die Tatsachen darzulegen, auf die sie ihre Begehren stützen, und die Beweismittel anzugeben. Eine Tatsachenbehauptung hat nicht alle Einzelheiten zu enthalten. Es genügt, wenn die Tatsachen, die unter die das Begehren stützenden Normen zu subsumieren sind, in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet werden (BGE 136 III 322 E. 3.4.2). Ein solchermassen vollständiger Tatsachenvortrag wird als schlüssig bezeichnet, da er bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt (vgl. BGE 127 III 365 E. 2b). Die Behauptungs- und Substanziierungslast zwingt die damit belastete Partei nicht, sämtliche möglichen Einwände der Gegenpartei vorweg zu entkräften. Nur soweit der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei bestreitet, greift eine über die Behauptungslast hinausgehende Substanziierungslast. Die Vorbringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1; 127 III 365 E. 2b; zum Ganzen: Urteil 4A_542/2020 vom 3. März 2021 E. 4.3; je mit Hinweisen).
Das Berufungsverfahren ist als eigenständiges Verfahren ausgestaltet. Es dient nicht der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfahrens, sondern der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheides im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen (BGE 142 III 413 E. 2.2.2 mit Hinweisen). Entsprechend ist die Berufung nach Art. 311 Abs. 1 ZPO begründet einzureichen. Der Berufungskläger muss aufzeigen, inwiefern er den angefochtenen Entscheid als fehlerhaft erachtet. Um dieser Pflicht nachzukommen genügt es nicht, wenn er auf seine Vorbringen vor der ersten Instanz verweist oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Art und Weise kritisiert. Vielmehr muss der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnen, die er beanstandet, sich mit ihnen argumentativ auseinandersetzen und die Aktenstücke nennen, auf denen seine Kritik beruht. Die Begründung muss hinreichend explizit sein, dass sie von der Berufungsinstanz einfach nachvollzogen werden kann (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; Urteil 4A_580/2015 vom 11. April 2016 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 142 III 271; zum Ganzen: Urteil 4A_72/2021 vom 28. September 2021 E. 7.3.2 mit Hinweisen).
3.1.7. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) verlangt, dass die Behörde die Vorbringen der Beteiligten tatsächlich hört, prüft und bei der Entscheidfindung berücksichtigt. Ausserdem hat die Behörde ihren Entscheid zu begründen, wobei sie wenigstens kurz die wesentlichen Überlegungen nennen muss, von denen sie sich hat leiten lassen (BGE 142 I 135 E. 2.1; 136 I 229 E. 5.2; je mit Hinweisen). Der Anspruch auf rechtliches Gehör beinhaltet das Recht der betroffenen Partei, in einem Verfahren, das in ihre Rechtsstellung eingreift, mit rechtzeitig und formgültig angebotenen Beweisanträgen gehört zu werden, soweit diese erhebliche Tatsachen betreffen und nicht offensichtlich beweisuntauglich sind (BGE 134 I 140 E. 5.3; 131 I 153 E. 3; 124 I 241 E. 2; je mit Hinweisen). Das Recht auf Beweis ist in Art. 152 ZPO gesetzlich vorgesehen und wird auch aus Art. 8 ZGB abgeleitet (Urteil 4A_43/2020 vom 16. Juli 2020 E. 2.1 mit Hinweisen).
3.2.
3.2.1. Die Vorinstanz führte zunächst zum Einwand der ungenügenden Aufklärung und fehlenden Einwilligung aus, die Beschwerdeführerin habe nicht aufgezeigt, dass und an welcher Stelle sie diesen Einwand erstinstanzlich vorgebracht hätte. Zudem habe sie zum Beleg, dass der behandelnde Assistenzarzt gegen anerkannte Regeln der Pneumologie verstossen habe, integral auf die Gutachten von PD Dr. C.________ und Dr. D.________ verwiesen. Damit sei sie ihrer Pflicht zur Begründung der Berufung nicht nachgekommen, sodass auf ihre Kritik aus prozessualen Gründen nicht eingetreten werden könne. Daher sei die Feststellung des Zivilgerichts, wonach die Beschwerdeführerin vor der Bronchoskopie hinreichend aufgeklärt worden sei und gültig in den Eingriff eingewilligt habe, nicht in Frage zu stellen. Im Übrigen sei nicht ersichtlich, inwiefern die erstinstanzlichen Erwägungen auf unzutreffenden Tatsachen beruhen oder rechtsfehlerhaft sein sollten.
3.2.2. Sodann äusserte sich die Vorinstanz zu den Anforderungen an den Beweis von Behandlungsfehlern. Sie führte aus, die Beschwerdeführerin könne nicht von der in BGE 120 II 248 beschriebenen Tatsachenvermutung zugunsten einer objektiven Sorgfaltspflichtverletzung profitieren. Im Unterschied zum Sachverhalt, der jenem Urteil zugrunde lag, habe vorliegend keine besonders ernstzunehmende Gefahr einer Schädigung bestanden. Gemäss dem eingeholten Gutachten sei bei der hier streitigen Behandlung, einer Bronchoskopie, das Risiko der eingetretenen Schädigung, einem doppelten Pneumothorax, nur theoretisch denkbar gewesen. Es fehle mithin an einer Schadensneigung, die wenig Raum für alternative Ursachen lassen würde. Zudem seien vorliegend keine gravierenden Versäumnisse des behandelnden Arztes erkennbar, die mit dem BGE 120 II 248 zugrunde liegenden Fall vergleichbar wären. Eine Übertragung der in BGE 120 II 248 beschriebenen Grundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt falle somit ausser Betracht und die tatsächliche Vermutung einer Sorgfaltspflichtverletzung sei abzulehnen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin liege auch keine Beweisnot vor, welche dazu führen müsste, dass ausnahmsweise vom Regelbeweismass des vollen Beweises abzuweichen wäre. Unbesehen der Bewusstlosigkeit der Beschwerdeführerin während des Eingriffs könnten die von ihr behaupteten Tatsachen unmittelbar bewiesen werden. Ihr wäre es durchaus möglich gewesen, die These eines Barotraumas, das zu einer Luftembolie geführt habe, unmittelbar zu beweisen, wenn diese These zutreffend wäre.
3.2.3. Schliesslich verneinte die Vorinstanz unter Verweis auf das Erstgericht Behandlungsfehler resp. Sorgfaltspflichtverletzungen des behandelnden Assistenzarztes und des Spitals im Rahmen der Bronchoskopie, wobei vorinstanzlich noch vier Vorwürfe strittig waren.
3.2.3.1. Soweit die Beschwerdeführerin vorbringe, der Assistenzarzt habe ein Bronchoskop mit zu grossem Durchmesser verwendet, könne ihr nicht gefolgt werden, so die Vorinstanz. Gemäss dem Gutachten liege es im Ermessen des Untersuchers, ein Bronchoskop seiner Wahl zu verwenden. Der Einsatz des Modells EB-1970-K sei vertretbar, so der Experte. Zudem habe der Assistenzarzt glaubhaft ausgeführt, dass er mit dem verwendeten Bronchoskop die Stenose problemlos habe passieren können. Zwar habe er, gemäss Vorinstanz, möglicherweise im Rückblick einen falschen Ermessensentscheid getroffen und hätte, wie seine Vorgesetzten bei vorangegangenen Bronchoskopien, ein ultradünnes Bronchoskop verwenden sollen. Dass ein anderer Ermessensentscheid retrospektiv möglicherweise besser gewesen wäre, begründe indes angesichts des vertretbaren Vorgehens keine Sorgfaltspflichtverletzung.
3.2.3.2. Keine Sorgfaltspflichtverletzung sei auch hinsichtlich des Vorwurfs der Beschwerdeführerin, wonach der Assistenzarzt zu Unrecht die Inspektion über die Stenose hinaus vorgenommen habe, erstellt, so die Vorinstanz. Die Beschwerdeführerin setze sich mit der schlüssigen Argumentation des Erstgerichts nicht auseinander, entkräfte diese nicht und komme damit ihrer Begründungspflicht nicht nach. Gemäss zutreffender Auffassung des Erstgerichts sei die Stenose auch bei früheren Untersuchungen wiederholt und ohne Probleme passiert worden. Dieses Vorgehen sei zudem zufolge eines fachkundigen Zeugen (Prof. E.________) in der pneumologischen Abteilung des Spitals üblich, da man schauen müsse, wie es hinter der Stenose ausschaue, ob es zum Beispiel Eiter gebe. Soweit der deutsche Gutachter (PD Dr. C.________) die Inspektion über die Stenose hinaus als nicht indiziert beurteilt habe, sei dessen Auffassung zudem zu relativieren. Bei der Ausführung von Bronchoskopien bestünden zwischen Deutschland und der Schweiz erhebliche Unterschiede. Namentlich würden in Deutschland aus Kostengründen fast nur starre Bronchoskopien durchgeführt. Gemäss dem Schweizer Gutachter (Dr. D.________) hätten, jedenfalls bis Mai 2010, keine Publikationen oder Richtlinien bestanden, welche die Dauer der Inspektion jenseits einer subglottischen Stenose vorgeschrieben hätten. Es liege daher im Ermessen des Untersuchers, die Dauer der Untersuchung auf ein Minimum zu reduzieren. Daraus sei mit der Erstinstanz zu schliessen, dass in der Schweiz bei flexiblen Bronchoskopien selbst enge Stenosen regelmässig passiert würden. Dies, zumal es keine Richtlinien darüber gebe, wann und wie lange eine Stenose passiert werden dürfe. Auch wenn das Vorgehen gemäss dem deutschen Gutachter nicht unbedingt indiziert gewesen sein möge, begründe dies keine Sorgfaltspflichtverletzung, sondern habe im Ermessen des behandelnden Arztes gelegen, so die Vorinstanz. Wiederum liege wohl ein dem Arzt nicht vorwerfbarer Rückschaufehler vor. Es sei denn auch unbestritten, dass eine flexible Bronchoskopie ohne Gewebeentnahme einen üblicherweise völlig komplikationslosen und ungefährlichen Eingriff darstelle, womit die Beschwerdeführerin keinem erhöhten Risiko für einen (doppelseitigen) Pneumothorax ausgesetzt worden sei. Dass es beim Passieren der Stenose hierzu kommen könnte, sei nicht vorhersehbar gewesen.
3.2.3.3. Soweit die Beschwerdeführerin ferner kritisierte, der behandelnde Assistenzarzt habe nach Abfall der Sauerstoffsättigung unter 74% pflichtwidrig unter Druck Sauerstoff zugeführt, hielt ihr die Vorinstanz die ihrer Auffassung nach zutreffende Beurteilung des Erstgerichts entgegen. Demnach sei gemäss Gutachter bei einem Abfall der peripher gemessenen Sauerstoffsättigung die Erhöhung des Sauerstoffangebots durchaus geboten gewesen. Wenngleich dies üblicherweise über eine Nasensonde erfolge, sei auch die Applikation des Sauerstoffs direkt über den Arbeitskanal des Bronchoskops, wie es vorliegend erfolgte, nicht unüblich. Gemäss Feststellung des Gutachters stelle dieses Vorgehen keine Sorgfaltspflichtverletzung dar, was die Beschwerdeführerin anerkannt habe. Sie führe aber aus, da das weitere Vorgehen nach Abbruch der Bronchoskopie nicht dokumentiert sei, sei davon auszugehen, dass der Assistenzarzt weiterhin Luft in die zusammengefallenen Lungen gepresst und so unter anderem das massive Hautemphysem ausgelöst habe. Wiederum bezeichne die Beschwerdeführerin weder die erstinstanzliche Erwägung, die sie kritisieren möchte, noch belege sie ihre Sicht der Dinge mit den erforderlichen Beweisen. Auch insoweit genüge die Berufung der Begründungspflicht nicht.
3.2.3.4. Hinsichtlich des weiteren Vorwurfs, der Assistenzarzt habe den Reanimations-Alarm zu spät ausgelöst, folgte die Vorinstanz ebenfalls der Auffassung des Erstgerichts. Dieses hatte erwogen, die Beklagten sowie der fachkundige Zeuge (Prof. E.________) hätten dargelegt, dass bei Bronchoskopien vorübergehende Abfälle der peripher gemessenen Sauerstoffsättigung nicht ungewöhnlich oder beunruhigend und vorliegend nicht von einem Pneumothorax verursacht worden seien. Der behandelnde Assistenzarzt habe mithin von keiner schweren Komplikation ausgehen müssen. Gemäss Gutachten sei zudem ein Abfall der peripher gemessenen Sauerstoffsättigung auf nicht unter 74% während weniger Minuten, wie er in casu mittels Pulsoxymeter-Ausdruck dokumentiert sei, nicht geeignet, eine Hirnschädigung zu verursachen. Damit sei erstellt, dass die Beschwerdeführerin während der Bronchoskopie und der Einlage der Bülau-Drainagen keinen länger dauernden Abfall der Sauerstoffsättigung erlitten habe. Das Herbeirufen des REA-Teams trotz vorhandenen Kreislaufs sei unter diesen Umständen als Vorsichtsmassnahme zu werten. Das REA-Team habe denn auch gar nicht eingreifen müssen, da die Beschwerdeführerin immer ausreichend Blutdruck gehabt habe.
Die Vorinstanz bemängelte wiederum, dass die Beschwerdeführerin ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen sei und sich mit den Erwägungen des Erstgerichts nicht hinreichend auseinandergesetzt habe. Namentlich belege sie ihre Auffassung nicht, wonach die Sauerstoffsättigung bis auf die Messgrenze von 60% gefallen sei. Zudem finde diese Ansicht im Gutachten und den weiteren ärztlichen Stellungnahmen keine Stütze. Ohnehin hätte die Beschwerdeführerin diese Rüge bereits vor Zivilgericht vorbringen können und müssen, zumal nicht ersichtlich sei, weshalb sie die angebliche Irreführung durch die leicht verkleinerten (d.h. unvollständigen) und versetzten Sauerstoffsättigungs- und Pulskurven bei zumutbarer Sorgfalt nicht erstinstanzlich hätte thematisieren können. Die in der Berufung aufgestellten Tatsachenbehauptungen stellten daher unzulässige Noven dar und könnten nicht berücksichtigt werden.
3.2.4. Die Vorinstanz verneinte schliesslich eine Verletzung der Dokumentationspflicht, wobei sie die dagegen erhobenen Einwände der Beschwerdeführerin als ungenügend begründet und beweismässig nicht belegt beurteilte. Vorliegend sei dem Gutachten zu entnehmen, dass das Einlegen der Bülau-Drainagen zwar nicht gut dokumentiert worden, die Dauer der Einlage der Drainagen aber angemessen gewesen sei. Ferner sei insoweit keine Sorgfaltspflichtverletzung erfolgt. Die Aufzeichnungen des Assistenzarztes seien demnach detailliert genug gewesen, damit der Experte diese Frage habe beantworten können. Die korrekte Lage der Drainagen ergebe sich zudem aus den CT-Aufnahmen. Hingegen sei aus medizinischen und beweistechnischen Gründen irrelevant, ob zuerst die linke oder die rechte Drainage angelegt worden sei. Auch die exakte Dauer für das Einlegen der Drainagen sei nicht entscheidend, da die Sauerstoffsättigung zu keinem Zeitpunkt unter 74% gesunken sei. Die Beschwerdeführerin könne somit auf dem knappen Bericht nichts für sich ableiten.
3.3. Was die Beschwerdeführerin vorbringt, begründet, soweit ihre Rügen nachvollziehbar sind, weder Willkür in der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung noch sonst eine Verletzung von Bundesrecht.
3.3.1. Zunächst bestreitet die Beschwerdeführerin erneut, gültig in die Bronchoskopie eingewilligt zu haben. Aufgrund ihrer diesbezüglichen Ausführungen in der Beschwerde ist indes nicht nachvollziehbar, dass und an welcher Stelle sie diesen Einwand – entgegen der Feststellung der Vorinstanz (oben E. 3.2.1) – bereits erstinstanzlich vorgebracht haben soll. Die Beschwerdeführerin führt soweit ersichtlich einzig aus, es habe sich um eine nur vom Fachmediziner zu beantwortende Feststellung zum Sachverhalt gehandelt. Entgegen ihrer Auffassung leuchtet nicht ein, weshalb es ihr unmöglich gewesen sein soll, die ihrer Ansicht nach fehlende oder ungenügende Einwilligung in die Bronchoskopie schon erstinstanzlich geltend zu machen und mit Aktenverweisen zu belegen. Ebenso genügt es nicht, darauf zu verweisen, dass anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung im Parteivortrag thematisiert worden sei, die Sauerstoffzufuhr sei ungenügend dokumentiert. Es ist nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz in überspitzten Formalismus verfallen wäre oder das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt hätte. Auf ihren in diesem Zusammenhang erhobenen Einwand, wonach lediglich ein kurzer Aufenthalt mit dem Stethoskop hinter der Stenose zulässig gewesen sei, ist nachfolgend im Rahmen der behaupteten Behandlungsfehler einzugehen.
3.3.2. Mit Bezug auf die Anforderungen an das Beweismass rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz gehe von einem falschen Sachverhalt aus. Die vom Bundesgericht in BGE 120 II 248 für die Beweiserleichterung verlangte besondere Schadensneigung bei einer Bronchoskopie sei nicht, wie die Vorinstanz annehme, diejenige eines Pneumothorax, sondern diejenige der während des Eingriffs erfolgten Sauerstoffuntersättigung und des dadurch bewirkten Hirnschadens. Die Vorinstanz habe es unterlassen, die Anwendbarkeit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf die eingetretene Sauerstoffuntersättigung zu prüfen. Ausserdem liege ein eigentlicher Beweisnotstand vor hinsichtlich der Frage, ob für die Hirnschädigung eine Sauerstoffuntersättigung oder eine Luftembolie verantwortlich sei, wobei bei der Beschwerdeführerin beide Muster der Hirnschädigung nachweisbar seien. Auch unter diesem Gesichtspunkt müsse sie von einer Beweiserleichterung profitieren können.
Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden. Entgegen ihrer Auffassung hat die Vorinstanz die Problematik der Sauerstoffuntersättigung geprüft. Sie hat diesbezüglich unter dem Aspekt eines Pneumothorax eine besondere Schadensneigung nachvollziehbar verneint und eine Luftembolie als Ursache der Sauerstoffuntersättigung als nicht erwiesen erachtet. So führte sie aus, es wäre der Beschwerdeführerin möglich gewesen, die These eines Barotraumas, das zu einer Luftembolie geführt habe, unmittelbar zu beweisen, wenn diese These zutreffend wäre. Dem ist zuzustimmen. Die Vorinstanz ging daher zu Recht auch von keiner Beweisnot aus, die zur Beweiserleichterung zugunsten der Beschwerdeführerin führen müsste. Sie verletzt weder die Regeln über das anwendbare Beweismass, noch verfällt sie in Willkür. Dies namentlich nicht, indem sie die vom Gutachter PD Dr. C.________ postulierte Embolie unter Abstellen auf weitere fachärztliche Einschätzungen ablehnt. Auch ändert am Fehlen einer eigentlichen Beweisnot nichts, dass die Beschwerdeführerin geltend macht, es kämen sowohl eine Ischämie als auch eine Embolie als Ursache für die Hirnschädigung in Frage und die Ursache habe nicht zweifelsfrei nachgewiesen werden können. Es liegen keine Beweisschwierigkeiten vor, die ein Abweichen vom üblichen Beweismass rechtfertigen würden.
3.3.3. Mit Bezug auf die geltend gemachten Behandlungsfehler bringt die Beschwerdeführerin nichts vor, was die vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen oder die Anwendung kantonalen Haftungsrechts als willkürlich erscheinen liesse. Soweit ihr die Vorinstanz eine ungenügende Begründung der Berufung und Auseinandersetzung mit dem erstinstanzlichen Entscheid vorhielt (oben E. 3.2.3.2 – 3.2.3.4), zeigt die Beschwerdeführerin zudem nicht auf, dass und weshalb diese Auffassung unzutreffend wäre. Auf ihre diesbezüglichen Vorbringen in der Sache ist daher grundsätzlich nicht einzugehen. Im Übrigen belegen sie keine Willkür, wie nachfolgend dennoch kurz zu zeigen ist. Nicht zu beanstanden ist schliesslich, dass die Vorinstanz die Rüge der unvollständigen bzw. falschen Pulsoxymeter-Aufzeichnung im Berufungsverfahren als verspätet beurteilte. Wie sie zutreffend erwog, ist nicht ersichtlich, weshalb es der Beschwerdeführerin unmöglich oder unzumutbar gewesen sein soll, diesen Einwand bereits vor erster Instanz zu erheben.
Soweit die Beschwerdeführerin wiederum rügt, der behandelnde Assistenzarzt habe ein zu grosses Bronchoskop verwendet, vermag sie sodann keinen Behandlungsfehler darzutun. Die Vorinstanz begründete schlüssig, dass es gemäss Gutachten im Ermessen des Untersuchers lag, ein Bronchoskop seiner Wahl zu verwenden und dass der Einsatz des in casu benutzten Modells vertretbar war. Unter diesen Umständen verneinte die Vorinstanz einen Behandlungsfehler aufgrund des verwendeten Bronchoskops ohne Willkür, auch wenn sie anerkennt, dass die Wahl retrospektiv wohl schlecht war. Die Beschwerdeführerin rügt denn auch lediglich, das Bronchoskop mit grösserem Durchmesser sei die falsche Wahl gewesen. Entgegen ihrer Auffassung genügt dies jedoch nach dem Gesagten zum Nachweis eines Behandlungsfehlers nicht.
Gleiches gilt für die Inspektion hinter der Stenose, was die Vorinstanz ebenfalls schlüssig begründet. Darauf kann verwiesen werden. Auch insoweit anerkannte die Vorinstanz in schlüssiger Auseinandersetzung mit der Auffassung des deutschen Experten (PD Dr. C.________), dass das Vorgehen des behandelnden Arztes im Nachhinein wohl falsch war, aber aufgrund des ihm zukommenden Ermessens nicht als Sorgfaltspflichtverletzung zu qualifizieren ist. Daran ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin ausführte, mit richtiger und rascher Reaktion, sprich dem sofortigen Abbruch der Bronchoskopie – wobei die Beschwerdeführerin wohl das Verhalten nach Abfall der Sauerstoffsättigung meint – hätte der Arzt die Komplikation verhindern können.
Ebenso war zufolge des Gutachters die Erhöhung des Sauerstoffangebots bei Abfall der peripher gemessenen Sauerstoffsättigung geboten. Dies, entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung, auch direkt über den Arbeitskanal des Bronchoskops, wie die Vorinstanz schlüssig erwog. Dass darin gemäss Feststellung der Gutachter keine Sorgfaltspflichtverletzung lag, hatte die Beschwerdeführerin im Übrigen anerkannt (vgl. oben E. 3.2.3.3). Nicht nachvollziehbar ist ihr Einwand, wonach keine Sauerstoffgabe über den Arbeitskanal des Bronchoskops hinter der Stenose hätte erfolgen dürfen, sodass darin eine gutachterlich attestierte Sorgfaltspflichtverletzung liege. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, äusserte sich der Experte Dr. D.________ an der von der Beschwerdeführerin genannten Textstelle zum Fehlen von Richtlinien über die Dauer der Inspektion jenseits einer Stenose und zum diesbezüglichen Ermessen des Untersuchers. Im Übrigen kommt die Beschwerdeführerin insoweit ihrer Begründungspflicht nicht nach. Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, in den kantonalen Akten nach nicht näher genannten Aktenstellen zu forschen.
Soweit die Beschwerdeführerin rügt, der behandelnde Assistenzarzt habe den doppelten Pneumothorax nicht erkannt, scheint sie zudem zu verkennen, dass die Vorinstanz willkürfrei annahm, die vorübergehenden Abfälle der peripher gemessenen Sauerstoffsättigung seien nicht von einem Pneumothorax verursacht worden (oben E. 3.2.3.4). Auch ein verspätetes Auslösen des Reanimations-Alarms durch den Assistenzarzt verneinte die Vorinstanz schlüssig. Wenn die Beschwerdeführerin unter Verweis auf ihre eigene Interpretation der Pulsoxymeter-Aufzeichnungen rügt, es sei von einem längeren Abfall der Sauerstoffsättigung unter 74% auszugehen, entfernt sie sich vom für das Bundesgericht verbindlichen vorinstanzlichen Sachverhalt, ohne Willkür darzutun. Im Übrigen beurteilte die Vorinstanz dieses Vorbringen, wie bereits ausgeführt, zu Recht als verspätet. Darauf ist nicht einzugehen. Unter diesen Umständen besteht für das Bundesgericht kein Anlass, ein Gutachten über die Pulsoxymeterkurve einzuholen. Zur vorinstanzlich erhobenen Rüge der ungenügenden Dokumentation äussert sich die Beschwerdeführerin nicht. Auch darauf ist nicht einzugehen.
3.4. Nach dem Gesagten verfiel die Vorinstanz nicht in Willkür, indem sie einen oder mehrere Behandlungsfehler des Beschwerdegegners 2 oder des behandelnden Assistenzarztes im Rahmen der Bronchoskopie vom 18. Mai 2010 verneinte. Auf die Ausführungen zur Kausalität braucht unter diesen Umständen nicht eingegangen zu werden.
4.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Ausgangsgemäss hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen und die Beschwerdegegner zu entschädigen (Art. 66 Abs. 1 und 2; Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG; Urteil 4A_547/2019 vom 9. Juli 2020 E. 5).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4’500.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren gesamthaft mit Fr. 5’500.– zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Dreiergericht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. März 2022
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: Matt

 

4A_349/2021

4A_394/2021
Urteil vom 11. Januar 2022
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Kiss, Niquille,
Bundesrichter Rüedi,
Bundesrichterin May Canellas,
Gerichtsschreiber Brugger.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Alex R. Le Soldat,
Beschwerdeführer,
gegen
B.________ AG,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Krankentaggeld, Art. 40 VVG,
Beschwerde gegen das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich, II. Kammer,
vom 1. Juni 2021 (KK.2019.00042).
Sachverhalt:
A.
A.________ (Beschwerdeführer) war über sein Einzelunternehmen C.________ bei der B.________ AG (Beschwerdegegnerin) im Rahmen eines Kollektivkrankentaggeldversicherungsvertrags gegen die Folgen von krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit versichert. Mit Krankheitsmeldung vom 13. April 2016 teilte er der Beschwerdegegnerin mit, dass er seit dem 4. April 2016 wegen Stress und Rückenschmerzen arbeitsunfähig sei.
Gestützt auf ärztliche Arbeitsunfähigkeitsatteste leistete die Versicherung vom 18. April 2016 bis 31. Januar 2017 Taggelder im Betrag von Fr. 47’509.–. Nachdem sie Kenntnis darüber erlangt hatte, dass der Versicherte am 21. Mai 2016 anlässlich einer Taxifahrt eine Auffahrkollision verursacht hatte, trat sie mit Schreiben vom 14. März 2017 infolge betrügerischer Anspruchsbegründung nach Art. 40 VVG rückwirkend vom Vertrag zurück und forderte bereits ausgerichtete Taggelder im Betrag von Fr. 48’930.50 zurück. Der Versicherte bestritt die betrügerische Anspruchsbegründung.
B.
Am 29. Oktober 2019 erhob der Beschwerdeführer Klage beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit dem Begehren, die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihm den Betrag von Fr. 53’653.93 nebst Zins zu bezahlen. Die Beschwerdegegnerin beantragte die Abweisung der Klage und erhob Widerklage, mit der sie begehrte, der Beschwerdeführer habe ihr Fr. 47’509.– nebst Zins zu bezahlen.
Mit Urteil vom 1. Juni 2021 wies das Sozialversicherungsgericht die Klage ab, hiess die Widerklage gut und verpflichtete den Beschwerdeführer, der Beschwerdegegnerin Fr. 47’509.– zuzüglich Zins zu 5% ab dem 27. Januar 2020 zu bezahlen.
C.
Der Beschwerdeführer verlangt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Sozialversicherungsgerichts sei aufzuheben. Die Widerklageforderung der Beschwerdegegnerin im Betrag von Fr. 47’509.– nebst Zins zu 5% seit 27. Januar 2020 sei abzuweisen. Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihm ab dem 1. Februar 2017 für die verbleibenden 427 Tage ein Taggeld von Fr. 53’653.93 zu bezahlen. Eventualiter sei die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin liess sich nicht vernehmen. Die Vorinstanz verzichtete auf Vernehmlassung.
Mit Präsidialverfügung vom 18. August 2021 wurde das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen.
Erwägungen:
1.
Das angefochtene Urteil des Sozialversicherungsgerichts hat eine Streitigkeit aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung gemäss Art. 7 ZPO zum Gegenstand. Es ist ein Endentscheid (Art. 90 BGG) einer einzigen kantonalen Instanz im Sinne von Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG. Dagegen steht grundsätzlich die Beschwerde in Zivilsachen offen, gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG unabhängig vom Streitwert (BGE 138 III 799 E. 1.1, 2 E. 1.2.2; siehe auch BGE 139 III 67 E. 1.2).
2.
2.1. Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, ansonsten darauf nicht eingetreten werden kann (BGE 140 III 115 E. 2 S. 116; 134 II 244 E. 2.1). In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG).
2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). „Offensichtlich unrichtig“ bedeutet dabei „willkürlich“ (BGE 140 III 115 E. 2 S. 117; 135 III 397 E. 1.5). Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern diese Voraussetzungen erfüllt sein sollen (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 18 mit Hinweisen). Wenn sie den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit präzisen Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (BGE 140 III 86 E. 2 S. 90).
2.3. Kritisieren die Parteien die vorinstanzliche Beweiswürdigung, ist zu beachten, dass das Bundesgericht in diese nur eingreift, wenn sie willkürlich ist. Willkür liegt nach der Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht zu ziehen oder gar vorzuziehen wäre, sondern bloss, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 141 III 564 E. 4.1; 140 III 16 E. 2.1; je mit Hinweisen). Die Beweiswürdigung ist mithin nicht schon dann willkürlich, wenn sie nicht mit der Darstellung der beschwerdeführenden Partei übereinstimmt, sondern bloss, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist (BGE 144 III 264 E. 6.2.3; 141 III 564 E. 4.1). Dies ist dann der Fall, wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines Beweismittels offensichtlich verkannt hat, wenn es ohne sachlichen Grund ein wichtiges und entscheidwesentliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder wenn es auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen hat (BGE 140 III 264 E. 2.3; 137 III 226 E. 4.2; 136 III 552 E. 4.2). Inwiefern die Beweiswürdigung willkürlich sein soll, ist in der Beschwerde klar und detailliert aufzuzeigen (BGE 140 III 264 E. 2.3; 134 II 244 E. 2.2). Namentlich genügt es nicht, einzelne Beweise anzuführen, die anders als im angefochtenen Entscheid gewichtet werden sollen, und dem Bundesgericht in appellatorischer Kritik die eigene Auffassung zu unterbreiten, als ob diesem freie Sachverhaltsprüfung zukäme (vgl. BGE 140 III 264 E. 2.3; 116 Ia 85 E. 2b).
3.
Hat der Anspruchsberechtigte oder sein Vertreter Tatsachen, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen oder hat er die ihm nach Massgabe von Art. 39 VVG obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar nicht gemacht, so ist der Versicherer gemäss Art. 40 VVG gegenüber dem Anspruchsberechtigten nicht an den Vertrag gebunden.
3.1. In objektiver Hinsicht liegt eine betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs im Sinne von Art. 40 VVG vor, wenn der Versicherte Tatsachen verschweigt oder zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitteilt, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern können. Dabei ist nicht jede Verfälschung oder Verheimlichung von Tatsachen von Bedeutung, sondern nur jene, welche objektiv geeignet ist, Bestand oder Umfang der Leistungspflicht des Versicherers zu beeinflussen; der Versicherer müsste dem Anspruchsberechtigten bei korrekter Mitteilung des Sachverhalts eine kleinere oder gar keine Entschädigung ausrichten (Urteile 4A_536/2020 vom 19. Januar 2021 E. 5.1; 4A_397/2018 vom 5. September 2019 E. 5.1; 4A_534/2018 vom 17. Januar 2019 E. 3.1; 4A_613/2017 vom 28. September 2018 E. 6.1.1; 4A_401/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 6.2.2; 4A_286/2016 vom 29. August 2016 E. 5.1.2; je mit Hinweisen).
3.2. Zusätzlich zu den objektiven Voraussetzungen von Art. 40 VGG muss als subjektives Element die Täuschungsabsicht hinzutreten, wonach der Anspruchsteller dem Versicherer mit Wissen und Willen unwahre Angaben macht, um einen Vermögensvorteil zu erlangen (Urteile 4A_536/2020 vom 19. Januar 2021 E. 5.1; 4A_397/2018 vom 5. September 2019 E. 5.1; 4A_534/2018 vom 17. Januar 2019 E. 3.1; 4A_20/2018 vom 29. Mai 2018 E. 3.1; 4A_613/2017 vom 28. September 2018 E. 6.1.1; 4A_401/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 6.2.2 4A_432/2015 vom 8. Februar 2016 E. 5.3). Täuschungsabsicht ist auch schon gegeben, wenn der Anspruchsteller um die falsche Willensbildung beim Versicherer weiss oder dessen Irrtum ausnützt, indem er über den wahren Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu spät informiert (Urteile 4A_536/2020 vom 19. Januar 2021 E. 5.1; 4A_401/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 6.2.2; 4A_286/2016 vom 29. August 2016 E. 5.1.2; je mit Hinweisen).
3.3. Der Anspruchsberechtigte – in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte – hat die Tatsachen zur „Begründung des Versicherungsanspruches“ (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vorgesehenen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (Urteil 4A_117/2021 vom 31. August 2021 E. 3.3.1, zur Publikation vorgesehen; BGE 130 III 321 E. 3.1), wie z.B. die betrügerische Begründung des Versicherungsanspruches nach Art. 40 VVG (BGE 130 III 321 E. 3.1; Urteil 4A_490/2019 vom 26. Mai 2020 E. 5.10.1; 4A_397/2018 vom 5. September 2019 E. 5.1; 4A_534/2018 vom 17. Januar 2019 E. 3.1; 4A_613/2017 vom 28. September 2018 E. 6.1.3). Anspruchsberechtigter und Versicherung haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen. Dies trifft auch dann zu, wenn sich beide Beweisthemen im gleichen Verfahren gegenüberstehen (Urteil 4A_117/2021 vom 31. August 2021 E. 3.3.1, zur Publikation vorgesehen; BGE 130 III 321 E. 3.1; Urteil 4A_194/2016 vom 8. August 2016 E. 3.1).
3.4.
3.4.1. Ein Beweis gilt als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden. Es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen. Ausnahmen von diesem Regelbeweismass der vollen Überzeugung, in denen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz selbst und sind andererseits durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden. Den Ausnahmen liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten (Urteil 4A_117/2021 vom 31. August 2021 E. 3.3.1, zur Publikation vorgesehen; BGE 140 III 610 E. 4.1; 132 III 715 E. 3.1; 130 III 321 E. 3.2; 128 III 271 E. 2b/aa).
Die Beweiserleichterung setzt demnach eine „Beweisnot“ voraus. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn die von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können. Eine Beweisnot liegt aber nicht schon darin begründet, dass eine Tatsache, die ihrer Natur nach ohne weiteres dem unmittelbaren Beweis zugänglich wäre, nicht bewiesen werden kann, weil der beweisbelasteten Partei die Beweismittel fehlen. Blosse Beweisschwierigkeiten im konkreten Einzelfall können nicht zu einer Beweiserleichterung führen (Urteil 4A_117/2021 vom 31. August 2021 E. 3.3.1, zur Publikation vorgesehen; BGE 144 III 264 E. 5.3; 141 III 569 E. 2.2.1; 130 III 321 E. 3.2).
3.4.2. Im Zusammenhang mit der betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruches nach Art. 40 VGG hat das Bundesgericht bereits mehrfach entschieden, dass das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt (Urteile 4A_378/2021 vom 12. Oktober 2021 E. 4.1; 4A_397/2018 vom 5. September 2019 E. 5.1; 4A_534/2018 vom 17. Januar 2019 E. 3.1; 4A_613/2017 vom 28. September 2018 E. 6.1.3; 4A_20/2018 vom 29. Mai 2018 E. 3.1; 4A_194/2016 vom 8. August 2016 E. 3.1).
In anderen Entscheiden hat das Bundesgericht festgehalten, dass das Beweismass für die Täuschungsabsicht auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit reduziert sei (Urteil 4A_211/2017 vom 4. Dezember 2017 E. 3.1; 4A_432/2015 vom 8. Februar 2016 E. 2.2), oder dass keine Gründe ersichtlich seien, weshalb diese Beweiserleichterung nicht auch auf die vorliegende Konstellation [von Art. 40 VVG], namentlich für den Beweis der absichtlichen Herbeiführung des Versicherungsfalls (mit oder ohne Täuschungswille, der naturgemäss nur schwierig zu erbringen sei), Anwendung finden sollte (Urteil 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 5.3 mit Hinweis auf Jürg Nef, in: Heinrich Honsell / Nedim Peter Vogt / Anton K. Schnyder [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], 2001, N. 57 zu Art. 40 VVG).
3.4.3. Soweit mit ersteren Entscheiden der Eindruck entstanden sein sollte, dass das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit für alle Voraussetzungen von Art. 40 VVG gelte, ist dies klar zustellen: Das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit setzt eine Beweisnot voraus (Erwägung 3.4.1). Entsprechend ist zu prüfen, ob für den von der Versicherung obliegenden Beweis der betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruches eine solche Not besteht.
Gemäss Art. 40 VVG muss die Versicherung zwei Voraussetzungen nachweisen: Erstens die wahrheitswidrige Darstellung von Fakten durch den Versicherten (Erwägung 3.1) und zweitens die Täuschungsabsicht (Erwägung 3.2). Hinsichtlich der Täuschungsabsicht als innerpsychologisches Phänomen liegt eine Beweisnot vor und der Nachweis mit dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit genügt.
Beim Beweis der objektiven Voraussetzung der Darstellung von wahrheitswidrigen Fakten besteht demgegenüber keine generelle Beweisnot. Der Nachweis ist daher grundsätzlich mit dem strikten Beweismass zu erbringen (vgl. Nef, a.a.O., N. 59 zu Art. 40 VVG). Es gibt aber Konstellationen, bei denen ausnahmsweise eine Beweisnot bestehen kann. So lässt sich beispielsweise die Vortäuschung eines Diebstahls in aller Regel nicht strikt nachweisen (vgl. Urteil 4A_117/2021 vom 31. August 2021 E. 3.3.1, zur Publ. bestimmt), sodass sich in solchen Fällen das herabgesetzte Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit auch auf den objektiven Tatbestand von Art. 40 VVG bezieht.
4.
Die Vorinstanz kam in eingehender Beweiswürdigung zum Schluss, die Beschwerdegegnerin habe den Nachweis nicht erbringen können, dass der Beschwerdeführer neben dem 21. Mai 2016 über längere Zeit seiner Berufstätigkeit nachgegangen sei.
Hingegen sei die Arbeitstätigkeit vom 21. Mai 2016 nicht strittig (und damit erwiesen). Diesen Umstand habe der Beschwerdeführer zehn Tage danach gegenüber dem Schadenexperten verschwiegen. Die Vorinstanz verwarf die These des Beschwerdeführers, dass es sich dabei lediglich um einen gescheiterten Arbeitsversuch gehandelt habe, und betrachtete den insofern dem Beschwerdeführer obliegenden Beweis als gescheitert. Eventualiter erwog sie, selbst wenn der Beschwerdeführer die Arbeit nur für einen Versuch wieder aufgenommen hätte, hätte er die Beschwerdegegnerin darüber informieren müssen, damit sie die Taggelder entsprechend hätte anpassen können.
Indem er trotz attestierter vollständiger Arbeitsunfähigkeit seiner Berufstätigkeit nachgegangen sei und es unterlassen habe, dies der Beschwerdegegnerin mitzuteilen, habe er die anspruchsbegründenden Tatsachen wahrheitswidrig dargestellt, womit die objektiven Voraussetzungen der betrügerischen Anspruchsbegründung erfüllt seien.
Die Wiederaufnahme der Arbeit habe er gegenüber der Beschwerdegegnerin verschwiegen, damit sie keine Anpassung der Taggelder vornehme und weiterhin das Taggeld aufgrund einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit ausrichte. Damit seien auch die subjektiven Voraussetzungen der betrügerischen Anspruchsbegründung erfüllt. Demnach sei die Beschwerdegegnerin an den Vertrag nicht gebunden, weshalb sie die bereits entrichteten Taggelder zu Recht zurückfordere.
5.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie davon ausgegangen sei, dass in objektiver Hinsicht eine Täuschung im Sinne von Art. 40 VVG vorgelegen habe. Er habe lediglich einen gescheiterten Arbeitsversuch unternommen. Da er gescheitert sei, hätte er die Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin weder mindern geschweige denn aufheben können. Sollte auch der blosse Versuch unter Art. 40 VVG fallen, so müsse vielmehr von einer Massnahme zur Schadensminderung ausgegangen werden.
5.1. Er wirft der Vorinstanz zunächst vor, den rechtserheblichen Sachverhalt offensichtlich unrichtig erhoben zu haben, weil sie verkenne, dass die Wiederaufnahme der Berufstätigkeit am 21. Mai 2016 „gleich zu Anfang (auf dem Weg zur Arbeit E. 4.7, Urk. 2/13) in einem Verkehrsunfall endete“. Aufgrund dieses Sachverhalts sei erstellt, dass die Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit gescheitert sei. Dies lasse die Vorinstanz „völlig unberücksichtigt“.
Damit belegt der Beschwerdeführer keine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung (vgl. E. 2.2). Die angegebene Aktenstelle (Urk. 2/13) ist eine Beilage zur Klage, konkret sein Schreiben an seine Rechtsschutzversicherung vom 15. März 2017. Darin führte er aus, dass er sich „auf den Weg zur Arbeit machte“. Die Vorinstanz gibt dieses Schreiben im angefochtenen Entscheid wieder (E. 4.7). Sie hat es also keineswegs ignoriert. Wenn sie gestützt auf diese unbelegte, blosse Behauptung des Beschwerdeführers in einem Schreiben an seine Rechtsschutzversicherung jedoch nicht festhielt, die Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit habe „gleich zu Anfang“ wegen des Unfalls geendet, kann ihr keine willkürliche Feststellung vorgeworfen werden. Folgerichtig erhob sie den Sachverhalt auch nicht aktenwidrig, indem sie nicht von einem „Scheitern“ der Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit ausging.
Es bleibt daher bei der Feststellung der Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer am 21. Mai 2016 die Arbeitstätigkeit wieder aufnahm. Soweit der Beschwerdeführer seine rechtliche Kritik an der Anwendung von Art. 40 VVG auf seine abweichende Sachverhaltsdarstellung stützt, kann er nicht gehört werden, insbesondere soweit er vorbringt, die gescheiterte Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit habe keine Auswirkungen auf die Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin und sei nicht der Auskunftspflicht unterlegen.
5.2. Die Vorinstanz gelangte in Würdigung der Akten und Aussagen des Beschwerdeführers zum Ergebnis, der Beschwerdeführer habe nicht nachweisen können, dass es sich bloss um einen mit dem Arzt abgesprochenen Arbeitsversuch gehandelt habe. Laut Beschwerde soll dies eine „offensichtlich fehlerhafte Rechtsanwendung und Sachverhaltsfeststellung“ sein. Was zur Begründung vorgebracht wird, erschöpft sich jedoch in appellatorischer Kritik, ohne dass die Beweiswürdigung der Vorinstanz als geradezu willkürlich ausgewiesen wird. Darauf ist nicht weiter einzugehen.
5.3. Ist aber gestützt auf die verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer am 21. Mai 2016 während seiner gegenüber der Beschwerdegegnerin deklarierten vollständigen Arbeitsunfähigkeit seiner Berufstätigkeit nachging und diesen Umstand zehn Tage später gegenüber dem Schadenexperten verschwieg, bejahte die Vorinstanz den objektiven Tatbestand der betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruchs im Sinne von Art. 40 VVG zu Recht. Denn die verschwiegenen Tatsachen sind geeignet, die Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin auszuschliessen oder zumindest zu mindern.
Inwiefern die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hätte, als sie gestützt auf die von ihr festgestellten Tatsachen zum Schluss kam, dass der Beschwerdeführer die Wiederaufnahme der Arbeit gegenüber der Beschwerdegegnerin verschwiegen habe, damit sie keine Anpassung der Taggelder vornehme und weiterhin das Taggeld aufgrund einer Arbeitsunfähigkeit von 100% ausrichte, womit auch die subjektiven Voraussetzungen der betrügerischen Anspruchsbegründung erfüllt seien, wird vom Beschwerdeführer nicht darlegt, zumindest nicht hinreichend. Einmal mehr trägt er bloss vor, der Arbeitsversuch sei gleich zu Beginn gescheitert und hätte daher die Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin nicht beeinflusst, weshalb er nicht mitzuteilen gewesen sei. Nachdem aber nicht von einem gescheiterten Versuch sondern von der Ausübung der Berufstätigkeit auszugehen ist, entbehrt diese Argumentation von vornherein der Grundlage. Ohnehin erwog die Vorinstanz eventualiter zu Recht, dass die Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit auch dann relevant für die Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin und daher mitteilungspflichtig gewesen wäre, wenn es sich bloss um einen Arbeitsversuch gehandelt hätte, da auch ein solcher zu einer Anpassung des Taggeldes führen kann.
5.4. Nicht zu beanstanden ist schliesslich, dass die Vorinstanz den Einwand des Beschwerdeführers verwarf, er sei mit der Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit am 21. Mai 2016 bloss seiner Schadensminderungspflicht nachgekommen. Die Vorinstanz hielt dem entgegen, zur Schadensminderung gehöre nicht, während der Krankheit die Arbeit wieder aufzunehmen, sondern für fachgemässe Behandlung zu sorgen und den Anordnungen der behandelnden Ärzte zu folgen sowie die bisherige Tätigkeit anzupassen oder eine andere zumutbare aufzunehmen. Der Beschwerdeführer hält es für nicht nachvollziehbar, weshalb den Versicherten, die sich in der Lage fühlten und motiviert seien, ihre Arbeitstätigkeit zumindest versuchsweise wieder aufzunehmen, dieses Instrumentarium zur Schadensminderung entzogen sein soll. Er verkennt, dass wenn Solches wirklich zur Schadensminderung erfolgen würde, dies der Versicherung anzuzeigen wäre, damit sie ihre Leistungen anpassen kann. Hier wurde aber die Arbeitstätigkeit wieder aufgenommen und gleichzeitig ein Taggeld auf der Grundlage einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit bezogen. Damit scheidet eine Massnahme der Schadensminderung von vornherein aus. Die Rüge ist unbegründet.
6.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdegegnerin ist für das bundesgerichtliche Verfahren kein entschädigungspflichtiger Aufwand erwachsen. Es ist daher keine Parteientschädigung zu sprechen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5’000.– werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Januar 2022
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: Brugger